تذنیب فی احکام الشرط

(مسألة 63) کما یجب الوفاء بالعقد اللازم یجب الوفاء بالشرط المجعول فیه کما إذا باعه فرسا بثمن معین و اشترط علیه ان یخیط له ثوبا فان البائع یملک علی المشتري¹ الخیاطة بالشرط فیجب علیه خیاطة ثوب البائع و یشترط في وجوب الوفا< بالشرط امور:

1- بل البائع یملک بالشرط المذکور التزام المشتري له بالخیاطة لانفس الخیاطة و لهذا لا یجوز له نقل ما یملکه الی الغیر بعوض کما یجوز للمستاجر ان ینقل ما یملکه من فعل الاجیر بعوض.

(منها): أن لا یکون مخالفاً للکتاب و السنة بان لا یکون الشرط علی خلاف الحکم الشرعي القتضائي کما اذا استأجره للعمل في نهار شهر رمضان بشرط أن یفطر أو زوجه امته بشترط ان یکون ولدها رقاً و امثال ذلک مما دل دلیل الحکم الشرعي علی کوته اقتضائیاً فان الشرط – علی خلاف مثل هذا الحکم – باطل.

(و منها): أن لا یکون منافیاً لمقتضی العقد کما إذا باعه بشرط أن لا یکون له ثمن أو آجره الدار بشرط أن لا یکون لها اجرة.

(و منها ): أن یکون مذکوراً في ضمن العقد صریحاً او ضمناً کما إذا قامت القرینة علی کون العقد مبنیاً علیه و مقیداً به اما لذکره قبل العقد أو لاجل التفاهم العرفي مثل اشتراط استحقاق التسلیم حال التسلیم فلو ذکر قبل العقد و لم یکن العقد مبنیاً علیه عمداً أو سهواً لم یجب الوفاء به.

(ومنها) أن یکون مقدوراً علیه¹ بل لو علم عدم القدرة لم یمکن انشاء الالتزام به، قیل و منها ان لا یلزم منه محال و مثل له بما إذا باعه و شرط علیه أن یبیعه علیه لکن التمثیل غیر ظاهر² و او صح کان اشتراط القدرة کافیة عنه³ نعم ربما یستفاد بطلان الشرط في المثال المذکور من بعض الروایات⁴ لکن لا لما ذکر، قیل و منها ان لایکون مجهولا و ان لا یکون معلقاً و فیه نظر⁵  لعدم دلیل ظاهر علیه و ان کان احوط.

1- هذا الشرط لیس دخیلا في ثبوت الخیار بمعنی انه لو تحقق الالتزام بامر غیر مقدور لتخیل القدرة علیه و انکشف بعد ذلک العجز عنه ترتب علی عدم استیفاء الطرف لشرطه ثبوت الخیار له.

2- بل غیر صحیح.

3-بل لا یکفي عنه للفرق بین القدرة علی الشرط و القدرة علی نفس الاشتراط.

4- و هي روایات العینة و لکنها انما تدل علی بطلان البیع لا علی بطلان الشرط فحسب و یختص البطلان المستفاد منها ببعض الفروض و هو ما اذا باع شیئاً بثمن في الذمة و اشترط شراءه له بثمن أقل.

5- بل منع و لکن تقدم منه ما ینافي علی مبناه هذا النظر اذ افتی بعدم جواز جعل الخیار في مدة غیر محددة مثل مجییء الحاج مع انه لا موجب لذلک الا مجهولیة الشرط و لزوم الغرر.

(مسألة 64) اذا امتنع المشروط علیه من فعل الشرط کان للمشروط له اجباره علیه فاذا تعذر اجباره کان للمشروط له الخیار في الفسخ و لیس له الخیار¹ مع التمکن من الاجبار.

1- لا یخلو من نظر بل لا یبعد ثبوت الخیار مع التمکن من الاجبار ایضا و لا یبعد ایضاً ان للمشروط له مع عدم الفسخ المطالبة بقیمة الشرط و بعبارة اخری بقیمة الالتزام الذي یملکه علی المشروط علیه و هي قیمة ثابتة له بالمعنی الطریقي و قد فوقها المشروط علیه و لیس کذلک ما اذا تعذر الشرط في نفسه فانه لا موجب لضمان الالتزام حینئذ.

(مسألة 65) اذا لم یتمکن المشروط علیه من فعل الشرط کان للمشروط له الخیار في الفسخ و لیس له المطالبة بقیمة الشرط سواء کان عدم التمکن لقصور فیه کما لو اشترط علیه صوم یوم فمرض فیه أو کان لقصور في موضوع الشرط کما لو اشترط علیه خیاطة ثوب فتلف. و في الجمیع له الخیار لا غیر.