الفصل الثالث فی شروط العوضین و فیه مسائل

و فیه مسائل:

(مسألة 1) یشترط في المبیع ان یکون عیناً سواء أکان موجوداً في الخارج أم في الذمة و سواء أکانت الذمة ذمة البائع أم غیره کما اذا کان له مال في ذمة غیره فیبیعه علی شخص ثالث کما یشترط فیه ان یکون مالا بحیث یتنافس علیه العقلاء فلا یجوز بیع المنفعة کمنفعة الدار و لا بیع العمل کخیاطة الثوب و لا بیع1 الحق کحق الخیار و لا بیع مالا یکون مالا کالحشرات2 و أما الثمن فیشترط فیه أن یکون مالا سواء أکان عیناً أم منفعة أم عملا أم حقاً، نعم اذا کان الحق لا یقبل الانتقال کحق الشفعة أولا یقبل الانتقال الی خصوص البائع کحق القسم الذي لا یقبل الانتقال الی غیر الضرة ففي جواز جعله ثمناً اشکال و إن کان هو الاظهر3 فیسقط بمجرد وقوع البیع من دون انتقال الی المشتري.

الصدر: 1-نفس الحق کما لا یصح جعله مثمنا لا یصح ثمناً و اما متعلق الحق فیصح بیعه اذا کان عینا من قبیل الارض المحجرة و بیعه یقتضي انتقال الحق الی المشتري.

الصدر: 2-اي بعض الحشرات.

الصدر:3-بل لا یصح جعل الحق ثمنا فان کان الحق قابلا للانتقال صح جعل متعلقه ثمناً و ان لم یکن قابلا للانتقال و کان قابلا للاسقاط صح جعل الاسقاط ثمناً فیملک البائع علی المشتري ان یسقط الحق کما یصح وضع شيء علی الاسقاط علی نحو الجعالة.

(مسألة 2) یشترط في کل من العوضین أن یکون معلوما مقداره المتارف تقدیره به عند البیع من کیل أو وزن اوعد أو مساحة فلا تکفي المشاهدة و لا تقدیره بغیر المتعارف فیه عند البیع کبیع المکیل بالوزن و بالعکس و کبیع المعدود بالوزن او الکیل و بالعکس، و اذا کان الشيء مما یباع في حال بالمشاهدة و في المخازن بالوزن و الحطب محمولا علی الدابة بالمشاهدة و بالمخزن بالوزن و اللبن المخیض یباع في السقاء بالمشاهدة و في المخازن بالکیل فصحة بیعه مقدراً أو مشاهداً تابعة للمتعارف، و کذا اذا کان یباع في حال بالکیل و في اخری بالوزن کالفحم یباع کثیراً في الاکیاس الکبیرة بالکیل و في المخازن قلیلا قلیلا بالوزن فان المدار في التقدیر ما یکون متعارفا في تلک الحال التي بیع فیها کیلا او وزناً او عداً.

(مسألة 3) یکفي في معرفة التقدیر اخبار البائع بالقدر کیلا او وزناً أو عداً و لا فرق بین عدالة البائع و فسقه و الأحوط اعتبار حصول اطمئنان المشتري باخباره و لو تبین الخلاف بالنقیصة رجع المشتري علی البائع بثمن النقیصة و کان له الخیار في الفسخ و الامضاء في الباقي و لو تبینت الزیادة کانت الزیادة البائع و کان المشتري بالخیار بین الفسخ و الامضاء بتمام الثمن.

(مسألة 4) الأحوط في مثل الثوب و الارض و نحوهما مما یکون تقدیره بالمساحة دخیلا في زیادة القیمة معرفة مقداره و لا یکتفي في بیعه بالمشاهدة

(مسألة 5) إذا اختلف البلدان في تقدیر شیء بان کان موزوناً في بلد و معدوداً في آخر و مکیلا في ثالث فالظاهر ان المدار في التقدیر اللازم العلم به في بلد المعاملة.

(مسألة 6) قد یؤخذ الوزن شرطاً في المکیل أو المعدود أو الکیل شرطاً في الموزون مثل ان یبیعه عشرة أمنان من الدبس بشرط أن یکون کیلها صاعا فیتبین أن کیلها اکثر من ذلک لرقة الدبس أو یبیعه عشرة اذرع من قماش بشرط أن یکون وزنها الف مثقال فیتبین أن وزنها تسعمائة لعدم إحکام النسج أو یبیعه عشرة اذرع من الکتان بشرط أن یکون وزنه مائة مثقال فتبین ان وزنه مائتا مثقال لغلظة خیوطه و نحو ذلک مما کان التقدیر فیه ملحوظاً صفة کمال للمبیع لا مقوماً له و الحکم انه مع التخلف بالزیادة أو النقیصة یکون الخیار للمشتري لتخلف الوصف فان امضی العقد کان علیه تمام الثمن و الزیادة للمشتري علی کل حال.

(مسألة 7) یشترط معرفة جنس العوضین و صفاتهما التي تختلف القیمة باختلافها کالالوان و الطعوم و الجودة و الراداءة و الرقة و الغلظة و الثقل و الخفة و نحو ذلک مما یوجب اختلاف القیمة، اما مالا یوجب اختلاف القیمة منها فلا تجب معرفته و ان کان مرغوباً عند قوم و غیر مرغوب عند آخرین و المعرفة إما بالمشاهدة او بتوصیف البائع او الرؤیة السابقة.

(مسألة 8) یشترط أن یکون کل واحد من العوضین ملکاً1 مثل اکثر البیوع الواقعة بین الناس او ما هو بمنزلته لاختصاصه بجهة من الجهات مثل بیع ولي الزکاة بعض اعیان الزکاة و شرائه العلف لها، و علیه فلا یجوز بیع ما لیس کذلک مثل بیع السمک في الماء و الطیر في الهواء و شجر البیداء قبل أن یصطاد او یحاز.

الصدر: 1-أوما بمعناه و هو فیما اذا باع الشخص شیئاً في ذمته.

(مسألة 9) یشترط أن یکون کل من العوضین طلقاً یعني لا یکون1 موضع حق لغیر البائع فلا یجوز بیع العین المرهونة، نعم2 لو اذن الراهن او اجاز او فک الرهن صح و کذا لا یجوز بیع الوقف إلا في موارد3

الصدر: 1-هذا إذا کان حق الغیر منافیا مع نفوذ البیع و الاصح البیع و بقي حق بغیر ثانیاً في العین و کان للمشتري مع عدم العلم الخیار و علیه یصح بیع العین المرهونة بدون اذن المرتهن.

الصدر: 2-هذا من سهو القلم و المقصود اذن المرتهن.

الصدر:3-و منها وقوع اختلاف شدید بین الموقوف علیهم بنحو یحتمل اداؤه الی تلف النفوس والأموال فیوغ البیع و لو لم یشترط الواقف ذلک.

(منها): أن یخرب بحیث لا یمکن الانتفاع به مع بقاء عینه کالحیوان المذبوح و الجذع البالي و الحصیر المخرق.

(و منها) أن یخرب علی نحو یسقط عن الانتفاع المعتد به مع کونه ذا منفعة یسیرة ملحقة بالمعدوم عرفا.

(ومنها) ما اذا اشترط الواقف بیعه عند حدوث امر من قلة المنفعة او کثرة الخراج أو کون بیعه انفع اولاختلاف بین ارباب الوقف او احتیاجهم الی عوضه أو نحو ذلک.

(ومنها) مالو لا حظ الواقف1 في قوام الوقف عنواناً خاصاً في العین الموقوفة مثل کونها بستاناً او داراً او حماماً فیزول ذلک العنوان فانه یجوز البیع حینئذ و ان کانت باقیة بحالها أو أکثر.

و لکن في مثل ذلک یبطل الوقف رأساً بزوال العنوان علی ما یأتي منه قدس سره في کتاب الوقف فلا یکون من موارد جواز بیع الوقف.

(و منها) ما اذا طرأ ما یستوجب أن یؤدي بقاؤه الی الخراب المسقط له عن المنفعة المعتد بها عرفا و اللازم تأخیر البیع الی آخر ازمنة إمکان البقاء

(مسألة 10) ما ذکرناه من جواز البیع في الصور المذکورة لا یجري في المساجد فانها لا یجوز بیعها علی کل حال، نعم یجري في مثل الخانات الموقوفة للمسافرین و کتب العلم و المدارس و الرباطات الموقوفة علی الجهات الخاصة.

(مسألة 11) إذا جاز بیع الوقف فالأحوط مراجعة الحاکم1 الشرعي و الاستئذان منه في البیع کما ان الاحوط ان یشتري بثمنه ملکاً و یوقف علی النهج الذي کان علیه الوقف الأول، نعم لو خرب بعض الوقف جاز بیع ذلک البعض و صرف ثمنه في مصلحة المقدار العامر أو في وقف آخر إذا کان موقوفاً علی نهج وقف الخراب. و اذا خرب الوقف و لم یمکن الانتفاع به و امکن بیع بعضه و تعمیر الباقي بثمنه جاز بل وجب علی الولي بیع بعضه و لم یجز بیع جمیعه.

الصدر: 1-فان کان للموقوفة متولي تصدی للبیع مع مراجعة الحاکم الشرعي و ان لم یکن لها متولي خاص فان کانت موقوفة علی اشخاص تولوا البیع بمراجعة الحاکم و ان کانت موقوفة وقفاً عاماً تصدی الحاکم الشرعي لبیعها

(مسألة 12) لا یجوز بیع الامة اذا کانت ذات ولد لسیدها و لو کان حملا غیر مولود، و کذا لا یجوز نقلها بسائر النواقل و اذا مات ولدها جاز بیعها کما یجوز بیعها في ثمن رقبتها مع إعسار المولی، و في هذه المسألة فروع کثیرة لم نتعرض لها لقلة الابتلاء.

(مسألة 13) لا یجوز بیع الارض الخراجیة و هي الارض المفتوحة عنوة العامرة حین الفتح فانها ملک للمسلمین من وجد و من یوجد و لا فرق بین آن تکون فیها آثار مملوکة للبائع من بناء او شجر أو غیرهما و ان لا تکون، بل الظاهر عدم جواز التصرف فیها إلا باذن الحاکم الشرعي إلا أن تکون تحت سلطة سلطان المدعي للخلافة العامة فیکفي الاستئذان منه بل في کفایة لاستئذان من الحاکم الشرعي حینئذ إشکال1  و لو ماتت الارض العامرة حین الفتح فالظاهر انها لا تملک بالاحیاء بل هي باقیة علی ملک المسلمین، أما الارض المیتة في زمان الفتح فهي ملک للامام (علیه السلام) و اذا احیاها أحد ملکها2  بالاحیاء مسلماً کان المحیي او کافراً و لیس علیه دفع العوض3 و أذا ترکها حتی ماتت فهي علی ملکه فاذا ترک زرعها جاز لغیره زرعها4 بلا اذن منه و یعطیه خراجها و اذا احیاها السلطان المدعي للخلافة علی أن تکون للمسلمین لحقها حکم الأرض الخراجیة.

الصدر: 1-ضعیف فالظاهر کفایة الاستئذان نعم مع تعذر الاستئذان من الحاکم الشرعي لا یجوز التصرف بدون استئذان من السلطان المذکور.

الصدر: 2-بل أصبح أحق بها من غیره و تبقی رقبة الارض ملکا للامام

الصدر:3-الا إذا طالب الامام غیر ان الثابت. منه هو التحلیل للمؤمنین.

الصدر: 4- اذا کان موت الارض و خرابها باهمال صاحبها الاول جاز للثاني تملکها بالاحیاء و لیس للاول علیه شيء و اذا یکن خرابها کذلک لم یجز للثاني التصرف في الأرض بدون اذن الاول إذا کان بامکانه معرفة صاحب الارض.

(مسألة 14) في تعیین ارض الخراج أشکال و قد ذکر العلماء و المؤرخون مواضع کثیرة منها، و اذا شک في ارض میتة أو عامرة حین الفتح یعمل علی انها میتة1 فیجوز إحیاؤها و تملکها ان کانت حیة کما یجوز بیعها  و غیره من التصرفات الموقوفة علی الملک.

الصدر: 1-علی مستوی عمل الافراد لا علی مستوی عمل الجهة المسؤلة عن تمام الاراضي فانها ترجع الی القرائن الضنیة في تشخیص الارض الخراجیة.

(مسألة 15) یشترط في کل من العوضین أن یکون مقدوراً علی تسلیمه فلا یجوز1 بیع الجمل الشارد أو الطیر الطائر أو السمک المرسل في الماء، و لا فرق بین العلم بالحال و الجهل بها، و لو باع العین المغصوبة و کان المشتري قادراً علی أخذها من الغاصب صح کما انه یصح بیعها علی الغاصب أیضاً و إن کان البائع لا یقدر علی أخذها منه ثم الدفع الیه و إذا کان المبیع مما لا یستحق المشتري أخذه کما لو باع من ینعتق علی المشتري صح و إن لم یقدر علی تسلیمه.

الصدر: 1-ولکن المنع عن بیعه مع الضمیمة مشکل بل لا یبعد الجواز بمعنی ان کل ما کان یجوز جعل الثمن بازائه ابتداءاً یجوز جعله بازاء المجموع منه و من غیر المقدور علی تسلیمه.

(مسألة 16) لو علم بالقدرة علی التسلیم فباع فانکشف الخلاف بطل و لو علم العجز عنه فانکشف الخلاف فالظاهر الصحة.

(مسألة 17) لو انتفت القدرة علی التسلیم في زمان استحقاقه لکن علم بحصولها بعده فان کانت المدة یسیرة صح و اذا کانت طویلة لا یتسامح بها فان کانت مضبوطة مثل سنة او اکثر فالظاهر الصحة مع علم المشتري بها و کذا مع جهله بها لکن یثبت الخیار للمشتري، و ان کانت غیر مضهوطة فالظاهر البطلان کما لو باعه دابة غائبة یعلم بحضورها لکن لا یعلم زمانه.

(مسألة 18) اذا کان العاقد هو المالک فالاعتبار بقدرته، و ان کان و کیلا في إجراء الصیغة فقط فالاعتبار بقدرة المالک، و ان کان و کیلا في المعاملة کعامل المضاربة فالاعتبار بقدرته او قدرة المالک فیکفي قدرة أحدهما علی التسلیم في صحة المعاملة فاذا لم یقدرا معاً بطل البیع.

(مسألة 19) یجوز بیع العبد الآبق مع الضمیمة اذا کانت ذات قیمة معند بها.