القول في العيوب الموجبة لخيار الفسخ والتدليس‏

وهي قسمان: مشترك ومختصّ. أمّا المشترك: فهو الجنون، وهو اختلال العقل، وليس منه الإغماء، ومرض الصرع الموجب لعروض الحالة المعهودة في بعض الأوقات. ولكلّ من الزوجين فسخ النكاح بجنون صاحبه في الرجل مطلقاً؛ سواء كان جنونه قبل العقد مع جهل المرأة به، أو حدث بعده قبل الوطء أو بعده. نعم1 في الحادث بعد العقد- إذا لم يبلغ حدّاً لايعرف أوقات الصلاة2 تأمّل وإشكال، فلايترك3 الاحتياط4 وأمّا في المرأة ففيما إذا كان قبل العقد ولم يعلم الرجل، دون ما إذا طرأ بعده5. ولا فرق في الجنون الموجب للخيار بين المطبق والأدوار وإن وقع العقد حال إفاقته، كما أنّ الظاهر عدم الفرق في الحكم بين النكاح الدائم والمنقطع. وأمّا المختصّ6  : فالمختصّ بالرجل ثلاثة: الخصاء، وهو سلّ الخصيتين أو رضّهما، وتفسخ به المرأة مع سبقه على العقد7 وعدم علمها به.

والجبّ، وهو قطع الذكر؛ بشرط أن لايبقى‏ منه ما يمكن معه الوطء ولو قدر الحشفة، وتفسخ المرأة فيما إذا كان ذلك سابقاً على العقد8 وأمّا اللاحق به ففيه تأمّل‏9 ، بل لايبعد عدم الخيار في اللاحق مطلقاً؛ سواء كان قبل الوطء أو بعده. والعنن، وهو مرض تضعف معه الآلة عن الانتشار بحيث يعجز عن الإيلاج. فتفسخ المرأة بشرط عجزه عن الوطء مطلقاً، فلو لم يقدر على‏ وطئها وقدر على‏ وطء غيرها10 لا خيار لها11. ويثبت به الخيار سواء سبق العقد أو تجدّد بعده، لكن بشرط أن لم يقع منه وطؤها ولو مرّة حتّى‏ دبراً، فلو وطأها ثمّ حدثت به العنّة- بحيث لم يقدر على الوطء بالمرّة- فلاخيار لها.

والمختصّ بالمرأة ستة: البرص والجذام والإفضاء- وقد مرّ تفسيره فيما سبق- والقرن، ويقال له: العفل، وهو لحم أو غُدّة أو عظم ينبت في فم الرحم يمنع عن الوطء، بل 12ولو لم يمنع إذا كان موجباً للتنفّر والانقباض على الأظهر، والعرج البيّن13 وإن لم يبلغ حدّ الإقعاد والزّمانة على الأظهر، والعمى‏، وهو ذهاب البصر عن العينين وإن كانتا مفتوحتين، ولا اعتبار بالعور، ولابالعشا، وهي علّة في العين؛ لايبصر في الليل ويبصر بالنهار، ولابالعمش، وهو ضعف الرؤية مع سيلان الدمع في غالب الأوقات.

1-العلوی:لاوجه للاستدراك.

2-الصانعی:أو مثل ذلك الحدّ؛ لعدم الموضوعية والخصوصية للحدّ المذكور، كما لايخفى

3-الگرامی:إن صدق الجنون فبحكمه ولا احتياط. وكأنّ وجه هذا الاستثناء المذكور هنا وفي حاشية بعض الأعلام ما ورد في بعض الروايات وهل ذاك تخصيص أو تحكيم، أيّاًمّا كان، فيه إشكال.

‏

4-الصانعی: بترك الفسخ، بل عدم كونه سبباً للخيار، ما لم‏يبلغ حدّ الجنون المسقط للتكليف، لايخلو من قوّة. نعم ما كان مثله ومثل الصرع والإغماء موجباً للضرر والحرج غير القابل للتحمُّل، فالظاهر جواز الفسخ به؛ لقاعدتي نفي الضرر والحرج

5-الگرامی: (فيه إشكال، وإن ادّعى الإجماع من غير المبسوط والخلاف كما في الرياض والحدائق، لكن إطلاق الدليل: «يرد النكاح من الجنون»، محكّم وقد يتمسّك مضافاً إلى الإجماع بوجوه استحسانية في الفرق بين المرأة والرجل، بحاكمية الرجل دون المرأة، وبإمكان الطلاق، وبوقوع التصرّف إذا كان بعد الدخول. وفيه عدم إطلاق حاكمية الرجل تكويناً، والطلاق يستلزم المهر، وبعد العقد قبل الدخول لا تصرّف، وكيف كان لم نجد دليلًا واضحاً على الفرق. وظاهر السيّد الشيرازي وبعض آخر، موافقتنا في ذلك. وأمّا أصالة اللزوم فمندفعة بالعموم. ثمّ هل يجوز الفسخ بمثل بعض الأمراض المعدّية صعب العلاج أو غير قابلة كالسلّ في السابق وإيدز في الحال؟ لا يبعد ذلك نظراً إلى بعد الفرق جدّاً، إذا لم يمكن الوطء شرعاً، لحرمة تمريض الغير. وأمّا التمسّك بكلمة: «لا يقدر ...»، الشامل للعجز شرعاً، ففيه ظهوره في عدم القدرة تكويناً لا شرعاً أو للمرض ونحوه).

6-الصانعی: أي‏بحسبه بما هو هو، وبالنصوص والأدلّة الخاصّة والفتاوى التابعة لها، وإلّا فبحسب قاعدتي نفي الضرر والحرج لا اختصاص بالثلاثة، بل حقّ الفسخ لها تابع لتحقُّق الضرر أو الحرج، فثبوت الخيار لها مطلقاً في كلّ العيوب والأمراض المسرية ونحوهما ممّا كان موجباً للحرج أو الضرر وإن كانت حادثة بعد العقد لايخلو من قوّة؛ قضاءً لإطلاق أدلّة نفي الضرر والحرج

7-الگرامی: (يمكن أن يقال: لا يبعد شمول الدليل للحادث، بعد العقد أيضاً لقاعدة لا ضرر، وأمّا الروايات الخاصّة فهى في التدليس، والبحث أعمّ منه، وقد يقال: ما الفرق بين الجب والخصاء؟ ولكن يمكن الوطء في الخصاء دون الجبّ، والأصل في النكاح اللزوم وصرف عدم الإنزال لا يوجب الفسخ).

8-العلوی: أو لاحقاً بشرط كونه قبل الوطء، لابعده.

9-الصانعی: وإن كان ثبوت الخيار فيه مع الضرر أو الحرج لايخلو من قوّة، كما مرّ

10-الگرامی: لا يبعد الخيار، (للضرر وإن اشتهر ما في المتن أخذاً بالمتيقّن، لكن دليل لا ضرر عامّ، كيف يحكم على المرأة بالصبر؟ وما الفرق بينه وبين العاجز مطلقاً بالنسبة إلى هذه المرأة؟ فالأحوط الرجوع إلى الحاكم فيجبره بالطلاق، لكن الخيار أظهر، ولعلّه يفهم العرف خصوصية من عدم ميله إلى النساء المذكور في الحديث فإذا انحرف مزاجه ومال إلى المماثل ولا يقدر على النساء بل أو على امرأته لم يبعد الخيار. وإذا جعل الشارع للعرج الخيار ولو ليس بحدّ الإقعاد فكيف لا يجعل الخيار لمن لا يقدر على جماع امرأته؟! وفي رواية 9، الباب 14، أبواب العيوب والتدليس وسائل الشيعة، ج 21، ص 232: «... فإن خلص إليها ...»).

11-الصانعی: بل لها الخيار أيضاً، وموثّقة عمّار التي يستدلّ بها على ذلك ترتبط بتكليف الرجل وحكمه، وهي أجنبيّة عن المسألة وفسخ الزوجة، فراجعها، كما أنّ قوله عليه السلام: «لايأتي النساء» في حديث عبّاد وعليّ بن جعفر وارد مورد الغالب. (وسائل الشيعة 21: 229 و 232/ 3 و 2 و 13)

وقوله: «لايقدر» في صحيحتي أبي بصير والكناني (وسائل الشيعة 21: 229 و 231/ 1-الصانعی:6 و 7) بما أنّه يكون في مورد السؤال وفي كلام السائل، لا المسؤول، لا عموم فيه من حيث العنن والعيب، وإلّا فمن حيث الحرج والضرر تابع لتحقّقهما، كما لايخفى‏

12-العلوی:دون ما لو لم يمنع؛ إذا كان موجباً للتنفّر والانقباض.

13-الصانعی: أي الذي يعدّ عيباً عرفاً

مسألة1: إنّما يفسخ العقد بعيوب المرأة إذا تبيّن وجودها قبل العقد، وأمّا ما يتجدّد بعده فلا اعتبار به‏1 سواء كان قبل الوطء أو بعده.

1-الصانعی:من حيث هو هو ومن حيث العيب، وإلّا فمن حيث الحرج والعيب تابع لتحقّقهما فيه وفي جميع العيوب والأمراض، كما مرّ مراراً.

وبالجملة، الفسخ له أسباب ثلاثة، أحدها: العيوب المذكورة، ثانيها: الحرج والضرر، ثالثها: التدليس، وأحكام كلٍّ منها مختصّة به، فقد يكون الفسخ مختصّاً بما قبل العقد من حيث العيب مثلًا، لكنّه شامل لما بعد العقد من حيث الحرج والتدليس مثلًا، فتدبّر جيّداً وكن على ذكر من ذلك في تفريع الأحكام وتفريقها؛ لئلّا يلتبس ولايختلط عليك الأمر

مسألة2: ليس العقم من العيوب الموجبة للخيار؛ لا من طرف الرجل، ولا من طرف المرأة.

مسألة3: ليس الجذام والبرص1 من عيوب الرجل الموجبة لخيار المرأة2 على الأقوى‏3

1-الگرامی: لا يبعد إيجابه الخيار؛ (لعموم بعض الروايات، وبعد الفرق بين الرجل والمرأة في ذلك، وعدّ الفرق ظلماً فاحشاً عرفاً بحيث يبعد التعبّد به).

2-العلوی: على المشهور، وقيل بكونهما منها، وهو ليس ببعيد، لكن لايترك الاحتياط من طرف‏الزوجة بإرضاء الزوج بالطلاق، ومن طرف الزوج بتطليقها إذا أرادت الفسخ وفسخت النكاح.

3-الصانعی:بل يكونان منها على الأقوى‏

مسألة4: خيار الفسخ في كلّ من الرجل والمرأة1  على الفور، فلو علم كلّ منهما بالعيب فلم يبادر بالفسخ لزم العقد. نعم الظاهر أنّ الجهل بالخيار- بل والفوريّة- عذر، فلايسقط مع الجهل بأحدهما لو لم يبادر.

1-الصانعی:في جميع أسبابه الثلاثة

مسألة5: إذا اختلفا في العيب فالقول قول منكره مع اليمين إن لم تكن لمدّعيه بيّنة، ويثبت بها العيب حتّى العنن على الأقوى‏. كما أنّه يثبت كلّ عيب بإقرار صاحبه أو البيّنة على‏ إقراره، وكذا يثبت باليمين المردودة على المدّعي. ولو نكل المنكر عن اليمين ولم يردّها ردّها الحاكم على المدّعي، فإن حلف يثبت به. وتثبت العيوب الباطنة للنساء بشهادة أربع نسوة1عادلات، كما في نظائرها.

1-الصانعی:بل بشهادة اثنتين؛ للأصل في الشهادة، وعدم الدليل على خلافه في مثل المورد، والآية الشريفة: «فَإنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَان» (البقرة (2: 282) خاصّة بموردها

مسألة6: لو ثبت عنن الرجل فإن صبرت فلا كلام، وإن لم تصبر ورفعت أمرها إلى‏ حاكم الشرع لاستخلاص نفسها منه أجّلها سنة كاملة1 من حين المرافعة، فإن واقعها أو واقع غيرها2 في أثناء هذه المدّة فلا خيار لها، وإلّا كان لها الفسخ فوراً عرفيّاً، فإن لم تبادر به فإن كان بسبب جهلها بالخيار- أو فوريّته- لم يضرّ كما مرّ، وإلّا سقط خيارها، وكذا إن رضيت أن تقيم معه ثمّ طلبت الفسخ بعد ذلك، فإنّه ليس لها ذلك.

1-الصانعی:للعلم باستمراره في طول السنة وكونه عيباً دائميّاً، وبأنّ فصول السنة غير مؤثّرة في رفعه، كما هو المستفاد عرفاً من أدلّة التأجيل كذلك بمناسبة الحكم والموضوع. وعليه فلا موضوعية للتأجيل، فمع العلم وقيام الحجّة الشرعية على دوامه وعدم تأثير الفصول في رفعه لا موقع للتأجيل، وبالجملة، التأجيل طريقي لا موضوعي، فتدبّر جيّداً

2-الصانعی: بما يكون كاشفاً من أنّ عدم مواقعته لزوجته لخصوصية فيها لا لعننه

الگرامی:لا يبعد عدم تأثير ذلك (أي الغير)، فلها الخيار إن لم يقدر على مواقعتها، (ففي رواية 9، الباب 14، أبواب العيوب والتدليس وسائل الشيعة، ج 21، ص 232: «... فإن خلص إليها ...» ولا دليل على صرف الدليل إلى طبيعة النساء عموماً).

مسألة7: الفسخ بالعيب1‏ليس بطلاق؛ سواء وقع من الزوج أو الزوجة، فليس له أحكامه إلّاتنصيف المهر في الفسخ بالعنن كما يأتي. ولايعتبر فيه شروطه، فلايحسب من الثلاثة المحرّمة المحتاجة إلى المحلّل، ولايعتبر فيه الخلوّ من الحيض والنفاس ولا حضور العدلين.

1-الصانعی:أو بغيره من السببين الآخرين‏

مسألة8: يجوز للرجل الفسخ بعيب المرأة من دون إذن الحاكم، وكذا المرأة بعيب الرجل. نعم مع ثبوت العنن يفتقر إلى الحاكم1‏ لكن من جهة ضرب الأجل- حيث إنّه من وظائفه‏2 لا من جهة نفوذ فسخها، فبعد ما ضرب الأجل لها، كان لها التفرّد بالفسخ عند انقضائه وتعذّر الوطء في المدّة من دون مراجعته.

1-الصانعی:فيما اريد حكمه بالفسخ‏

2-الصانعی: لكونه حاكماً بالفسخ حسب المفروض، وإلّا ففيما أرادا الفسخ بأنفسهما فيكفي ضربهما الأجل؛ لأنّ الأجل طريق اختبار للعلم بالعنن المحقّق في الفصول الأربعة.

 مسألة9: لو فسخ الرجل بأحد عيوب المرأة فإن كان قبل الدخول فلا مهر لها، وإن كان بعده استقرّ عليه المهر المسمّى‏. وكذا الحال فيما إذا فسخت المرأة بعيب الرجل، فتستحقّ تمام المهر إن كان بعده، وإن كان قبله لم تستحقّ شيئاً إلّافي العنن، فإنّها تستحقّ عليه نصف المهر المسمّى‏.

مسألة10: لو دلّست المرأة نفسها على الرجل في أحد عيوبها الموجبة للخيار، وتبيّن له بعد الدخول، فإن اختار البقاء فعليه تمام المهر، وإن اختار الفسخ لم تستحقّ المهر، وإن دفعه إليها استعاده. وإن كان المدلّس غير الزوجة، فالمهر المسمّى‏ وإن استقرّ على الزوج بالدخول واستحقّت عليه الزوجة، إلّاأنّه بعد ما دفعه إليها يرجع به إلى المدلّس ويأخذه منه.

مسألة11: يتحقّق التدليس بتوصيف المرأة بالصحّة عند الزوج للتزويج؛ بحيث صار ذلك سبباً لغروره وانخداعه، فلايتحقّق بالإخبار لا للتزويج أو لغير الزوج، والظاهر تحقّقه- أيضاً- بالسكوت1 عن العيب مع العلم به وخفائه عن الزوج واعتقاده بالعدم.

1-الگرامی:محلّ تأمّل إلا فيما دلّت القرائن عرفاً على الصحّة بحيث يكون كالمشترط. فلا فرق بين المقام والمسألة 14 من حيث مفهوم التدليس.

مسألة12: من يكون تدليسه موجباً للرجوع عليه بالمهر هو الذي يسند إليه التزويج؛ من وليّها الشرعي أو العرفي، كأبيها وجدّها وامّها وأخيها الكبير وعمّها وخالها؛ ممّن لا تصدر إلّاعن رأيهم ويتصدّون تزويجها، ويرجع إليهم فيه في العرف والعادة. ومثلهم على الظاهر بعض الأجانب ممّن له شدّة علاقة وارتباط بها بحيث لا تصدر إلّاعن رأيه، ويكون هو المرجع في امورها المهمّة ويركن إليه فيما يتعلّق بها. بل لايبعد أن يلحق بمن ذكر من يراود عند الطرفين ويعالج في إيجاد وسائل الائتلاف في البين.

مسألة13: كما يتحقّق التدليس في العيوب الموجبة للخيار كالجنون والعمى‏ وغيرهما، كذلك يتحقّق في مطلق النقص كالعور ونحوه بإخفائه. وكذا في صفات الكمال كالشرف والحسب والنسب والجمال والبكارة وغيرها بتوصيفها بها مع فقدانها. ولا أثر للأوّل- أي‏التدليس في العيوب الموجبة للخيار إلّارجوع الزوج على المدلّس بالمهر كما مرّ.

وأمّا الخيار فإنّما هو بسبب نفس وجود العيب. وأمّا الثاني- وهو التدليس في سائر أنواع النقص، وفي صفة الكمال- فهو موجب للخيار إذا كان عدم النقص أو وجود صفة الكمال، مذكورين في العقد بنحو الاشتراط. ويلحق به توصيفها به في العقد وإن لم يكن بعبارة الاشتراط، كما إذا قال: «زوّجتك هذه الباكرة أو غير الثيّبة»، بل الظاهر أنّه إذا وصفها بصفة الكمال أو عدم النقص قبل العقد- عند الخطبة والمقاولة- ثمّ أوقعه مبنيّاً على‏ ما ذكر، كان بمنزلة الاشتراط، فيوجب الخيار، وإذا تبيّن ذلك بعد العقد والدخول، واختار الفسخ ودفع المهر، رجع به على المدلّس.

مسألة14: ليس من التدليس الموجب للخيار سكوت الزوجة أو وليّها عن النقص- مع وجوده واعتقاد الزوج عدمه- في غير العيوب الموجبة للخيار، وأولى‏ بذلك سكوتهما عن فقد صفة الكمال مع اعتقاد الزوج وجودها.

مسألة15: لو تزوّج امرأة على‏ أنّها بكر- بأحد الوجوه الثلاثة المتقدّمة- فوجدها ثيّباً، لم يكن له الفسخ، إلّاإذا ثبت بالإقرار أو البيّنة سبق ذلك على العقد، فكان له الفسخ. نعم لو تزوّجها باعتقاد البكارة، ولم يكن اشتراط ولا توصيف وإخبار وبناء على‏ ثبوتها فبان خلافها، ليس له الفسخ وإن ثبت زوالها قبل العقد.

مسألة16: لو فسخ في الفرض المتقدّم حيث كان له الفسخ، فإن كان قبل الدخول فلا مهر، وإن كان بعده استقرّ المهر ورجع به على المدلّس، وإن كانت هي المدلّس لم تستحقّ شيئاً. وإن لم يكن تدليس استقرّ عليه المهر ولا رجوع له على‏ أحد. وإذا اختار البقاء أو لم يكن له الفسخ- كما في صورة اعتقاد البكارة من دون اشتراط وتوصيف وبناء- كان له أن ينقص‏1من مهرها شيئاً، وهو نسبة التفاوت بين مهر مثلها بكراً وثيّباً، فإذا كان المهر المسمّى‏ مائة وكان مهر مثلها بكراً ثمانين وثيّباً ستّين ينقص من المائة ربعها، والأحوط2 في صورة العلم بتجدّد زوالها أو احتماله التصالح؛ وإن كان التنقيص بما ذكر لايخلو من وجه.

1-الصانعی:لايبعد عدم اختصاص ما له من تنقيص المهر بالبقاء، بل له ذلك مع الفسخ أيضاً؛ قضاءً لترك التفصيل في صحيحة محمّد بن جزك. (وسائل الشيعة 21: 223/ 2)

مسألة- الظاهر، بل المعلوم عدم الفرق في التدليس بين كونه من قبل الزوجة أو الزوج؛ لقاعدة الغرور والتدليس؛ ولإلغاء الخصوصية من تدليس الزوجة بل الأولوية؛ لعدم كون الطلاق بيدها عكس الزوج، ولبعض الأخبار، كصحيح ابن مسلم قال: سألت أبا عبداللّه عليه السلام عن امرأة حرّة تزوّجت مملوكاً على أنّه حرّ، فعلمت بعد أنّه مملوك؟ فقال: «هي أملك بنفسها، إن شاءت قرّت معه وإن شاءت فلا»، (وسائل الشيعة 21: 224/ 1) ومن الواضح عدم الفرق بين مورد الصحيح وبقية الموارد، والظاهر أنّ ما في المتن من تخصيص المسائل بتدليس المرأة من باب التعارف، وأنّ الابتلاء به أكثر من الابتلاء بتدليس الرجل، لا لخصوصية في تدليسها، كما لايخفى؛ لعدم الوجه له، وكونه مخالفاً للقواعد والعمومات، كما مرّ

2-العلوی: استحباباً.

الگرامی: بل الأوجه عدم التنقيص حينئذٍ، لعدم ثبوت العيب قبل العقد.