فصل في عقد النكاح وأحكامه‏

النكاح على‏ قسمين: دائم ومنقطع. وكلّ منهما يحتاج إلى‏ عقد مشتمل على‏ إيجاب وقبول لفظيّين، دالّين على‏ إنشاء المعنى‏ المقصود والرضا به دلالة معتبرة عند أهل المحاورة، فلايكفي مجرّد الرضا القلبي من الطرفين، ولا المعاطاة الجارية في غالب‏ المعاملات ولا الكتابة، وكذا الإشارة المفهمة في غير الأخرس. والأحوط لزوماً كونه فيهما باللفظ العربي، فلايجزي غيره من سائر اللغات إلّامع العجز عنه ولو بتوكيل الغير؛ وإن كان الأقوى‏1 عدم وجوب التوكيل، ويجوز بغير العربي مع العجز عنه، وعند ذلك لابأس بإيقاعه بغيره لكن بعبارة يكون مفادها مفاد اللفظ العربي؛ بحيث تعدّ ترجمته.

1-العلوی:بل الأقوى وجوب التوكيل مع القدرة عليه، فلايجوز بغير العربي، ومع العجز عنه لا بأس.

الگرامی:لا قوّة فيه والأحوط التوكيل عند العجز.

(مسألة1): الأحوط- لو لم يكن1 الأقوى2‏- أن يكون الإيجاب من طرف الزوجة والقبول من طرف الزوج، فلايجزي أن يقول الزوج: «زوّجتك نفسي»، فتقول الزوجة: «قبلت» على الأحوط. وكذا الأحوط تقديم الأوّل على الثاني؛ وإن كان الأظهر جواز العكس إذا لم يكن القبول بلفظ «قبلت» وأشباهه.

1-العلوی: ليس بأقوى.

2-الگرامی: لا قوّة فيه، بل لجواز العكس وجه وجيه، لكن الأحوط لا ينبغي تركه كون الإيجاب من طرف الزوجة والأحوط منه الجمع بين الوجهين، (فإنّ الزوجية متقوّمة بالطرفين وليس مفادها المعاوضة، وفي القرآن ورد: نَكَحَ آبائَكُم كما ورد: ... تَنْكِحُ زَوجاً غيره لكن روايات الباب الأوّل من عقد النكاح جميعها، جعلت المفعول الأوّل لصيغة التزويج الرجل، كما أنّه في البيع ترد على المشترى، وفي بعض روايات الباب: «مشتريها ...» فكأنّها تعرض نفسها أو بضعها للمشترى).

(مسألة2): الأحوط أن يكون الإيجاب في النكاح الدائم بلفظي «أنكحت» أو «زوّجت»، فلايوقع بلفظ «متّعت» على الأحوط1؛ وإن كان الأقوى‏ وقوعه به مع الإتيان بما يجعله ظاهراً في الدوام، ولايوقع بمثل «بعت» أو «وهبت» أو «ملّكت» أو «آجرت»، وأن يكون القبول بلفظ «قبلت» أو «رضيت»، ويجوز الاقتصار في القبول بذكر «قبلت» فقط بعد الإيجاب؛ من دون ذكر المتعلّقات التي ذكرت فيه، فلو قال الموجب- الوكيل عن الزوجة- للزوج: «أنكحتك موكّلتي فلانة على المهر الفلاني»، فقال الزوج: «قبلت»؛ من دون أن يقول: «قبلت النكاح لنفسي على المهر الفلاني»، صحّ.

1-العلوی:الأقوى.

الگرامی: لا يترك.

(مسألة3): يتعدّى‏ كلّ من الإنكاح والتزويج إلى‏ مفعولين، والأولى‏ أن يجعل الزوج مفعولًا أوّلًا والزوجة ثانياً، ويجوز العكس1، ويشتركان في أنّ كلًاّ منهما يتعدّيان إلى المفعول الثاني بنفسه تارة وبواسطة «من» اخرى‏، فيقال: «أنكحتُ أو زوّجتُ زيداً هنداً، أو أنكحت هنداً من زيد»، وباللام أيضاً، هذا بحسب المشهور والمأنوس، وربما يستعملان على‏ غير ذلك، وهو ليس بمشهور ومأنوس.

1-العلوی: وهو الأولى؛ حيث إنّ الزوجة بمنزلة المملّكة نفسها له، وهو المتملّك لها لنفسه.

الگرامی: وإن جعل الزوج في الروايات مفعولًا أوّلًا، لكن الزوجية متقوّمة بالطرفين فلا فرق بين أن يقال: جعلت الرجل زوج المرأة أو جعلت هذه المرأة زوجة هذا الرجل.

 (مسألة4): عقد النكاح قد يقع بين الزوج والزوجة وبمباشرتهما، فبعد التقاول والتواطؤ وتعيين المهر، تقول الزوجة مخاطبة للزوج: «أنكحتك نفسي، أو أنكحت نفسي منك- أو لك- على المهر المعلوم»، فيقول الزوج بغير فصل معتدّ به: «قبلت النكاح لنفسي على المهر المعلوم»، أو «... هكذا»، أو تقول: «زوّجتك نفسي- أو زوّجت نفسي منك، أو لك- على المهر المعلوم» فيقول: «قبلت التزويج لنفسي على المهرِ المعلوم»، أو «... هكذا». وقد يقع بين وكيليهما، فبعد التقاول وتعيين الموكّلين والمهر، يقول وكيل الزوجة مخاطباً لوكيل الزوج: «أنكحت موكّلك فلاناً موكّلتي فلانةً- أو من موكّلك أو لموكّلك فلان- على المهر المعلوم»، فيقول وكيل الزوج: «قبلت النكاح لموكّلي على المهر المعلوم»، أو «هكذا»، أو يقول وكيلها: «زوّجت موكّلتي موكّلك- أو من موكّلك أو لموكّلك فلان- على المهر المعلوم» فيقول وكيله: «قبلت التزويج لموكّلي على المهر المعلوم»، أو «... هكذا». وقد يقع بين وليّيهما كالأب والجدّ، فبعد التقاول وتعيين المولّى‏ عليهما والمهر يقول وليّ الزوجة:

«أنكحت ابنتي أو ابنة ابني فلانة- مثلًا- ابنك أو ابن ابنك فلاناً، أو من ابنك أو ابن ابنك، أو لابنك أو لابن ابنك على المهر المعلوم»، أو يقول: «زوّجت بنتي ابنك- مثلًا- أو من ابنك أو لابنك»، فيقول وليّ الزوج: «قبلت النكاح أو التزويج لابني أو لابن ابني على المهر المعلوم».

وقد يكون بالاختلاف؛ بأن يقع بين الزوجة ووكيل الزوج وبالعكس، أو بينها وبين وليّ الزوج وبالعكس، أو بين وكيل الزوجة ووليّ الزوج وبالعكس، ويعرف كيفيّة إيقاع العقد في هذه الصور ممّا فصّلناه في الصور المتقدّمة. والأولى1‏ تقديم الزوج على الزوجة في جميع الموارد كما مرّ.

1-العلوی:قد عرفت أنّ الأولى تقديم الزوجة على الزوج.

(مسألة5): لايشترط في لفظ القبول مطابقته لعبارة الإيجاب، بل يصحّ الإيجاب بلفظ والقبول بلفظ آخر، فلو قال: «زوّجتك» فقال: «قبلت النكاح» أو قال: «أنكحتك» فقال: «قبلت التزويج» صحّ؛ وإن كان الأحوط المطابقة.

(مسألة6): إذا لحن في الصيغة فإن كان مغيّراً للمعنى‏- بحيث يعدّ اللفظ عبارة لمعنىً آخر غير ما هو المقصود- لم يكفِ، وإن لم يكن مغيّراً، بل كان بحيث يفهم منه المعنى المقصود، ويعدّ لفظاً لهذا المعنى‏، إلّاأنّه يقال له: لفظ ملحون وعبارة ملحونة من حيث المادّة أو من جهة الإعراب والحركات، فالاكتفاء به لايخلو من قوّة وإن كان الأحوط خلافه.

وأولى‏ بالاكتفاء اللغات المحرّفة عن اللّغة العربيّة الأصليّة، كلغة سواد العراق في هذا الزمان؛ إذا كان المباشر للعقد من أهالي تلك اللغة، لكن بشرط أن لايكون مغيّراً للمعنى‏، مثل «جوّزت» بدل «زوّجت»1 إلّاإذا فرض صيرورته في لغتهم كالمنقول.

1-العلوی:حيث لايكفي على الأقوى مطلقاً.

(مسألة7): يعتبر في العقد القصد إلى‏ مضمونه، وهو متوقّف على‏ فهم معنى‏ لفظي‏«أنكحْت» و «زَوّجت» ولو بنحو الإجمال؛ حتّى‏ لايكون مجرّد لقلقة لسان. نعم لايعتبر العلم بالقواعد العربيّة، ولا العلم والإحاطة بخصوصيّات معنى اللفظين على التفصيل، بل يكفي علمه إجمالًا، فإذا كان الموجب بقوله: «أنكحت» أو «زوّجت» قاصداً لإيقاع العلقة الخاصّة المعروفة المرتكزة في الأذهان، التي يطلق عليها «النكاح» و «الزواج» في لغة العرب، ويعبّر عنها في لغات اخر بعبارات اخر، وكان القابل قابلًا لهذا المعنى‏ كفى‏، إلّاإذا كان جاهلًا باللغات؛ بحيث لايفهم أنّ العلقة واقعة بلفظ «زوّجت» أو بلفظ «موكّلي»، فحينئذٍ صحّته مشكلة1 وإن علم أنّ هذه الجملة لهذا المعنى‏.

1-الگرامی:والأحوط لا ينبغي تركه عدم الاكتفاء.

(مسألة8): يعتبر في العقد قصد الإنشاء؛ بأن يكون الموجب في قوله: «أنكحت» أو «زوّجت» قاصداً إيقاع النكاح والزواج وإيجاد ما لم يكن، لا الإخبار والحكاية عن وقوع شي‏ء في الخارج، والقابل بقوله: «قبلت» منشئاً لقبول ما أوقعه الموجب.

(مسألة9): تعتبر الموالاة- وعدم الفصل المعتدّ به- بين الإيجاب والقبول.

(مسألة10): يشترط في صحّة العقد التنجيز1، فلو علّقه على‏ شرط ومجي‏ء زمان بطل. نعم لو علّقه على‏ أمر محقّق الحصول، كما إذا قال في يوم الجمعة: «أنكحتُ إن كان اليوم يوم الجمعة»، لم يبعد الصحّة2.

1-الصانعی:على الأحوط، وإن كان عدم اعتباره فيه كسائر العقود لايخلو من قوّة. نعم لابدّ وأن لايصير العقد به سفهياً، مثل التعليق على أمر مجهول لايصير معلوماً إلّابعد مدّة كثيرة

2-العلوی: بل الأحوط خلافه، بل مع الجهل بطلانه لايخلو من قوّة.

الگرامی:مع علمه بأنّ اليوم جمعة.

(مسألة11): يشترط في العاقد المجري للصيغة: البلوغ والعقل، فلا اعتبار بعقد الصبيّ والمجنون ولو أدواريّاً حال جنونه؛ سواء عقدا لنفسهما أو لغيرهما، والأحوط1 البناء على‏ سقوط عبارة الصبيّ، لكن لو قصد المميّز المعنى‏ وعقد لغيره وكالة أو فضولًا وأجاز، أو عقد لنفسه مع إذن الوليّ أو إجازته، أو أجاز هو بعد البلوغ، يتخلّص2 بالاحتياط3 وكذا يعتبر فيه القصد، فلا اعتبار بعقد الساهي والغالط والسكران4 وأشباههم. نعم في خصوص عقد السكرى‏ إذا عقّبه الإجازة بعد إفاقتها، لايترك5 الاحتياط بتجديد العقد أو الطلاق.

1-الگرامی: لا ينبغي تركه؛ رعاية للمشهور ولا دليل يوثق به على سقوط عبارته.

2-العلوی: تخلّصه بذلك لايخلو من إشكال.

3-الصانعی:على الأحوط، وإن كان عدم لزومه لايخلو من قوّة

الگرامی: أي بطريق احتياطي أي عدم الاكتفاء لو اريد الإمساك، والطلاق لو اريد التفريق، ولا ريب في وقوع التخلّص بذلك.

4-الگرامی: والمتيقّن من صحيح ابن بزيع رواية 1، الباب 14، أبواب عقد النكاح وسائل الشيعة، ج 20، ص 294 الوارد في المرأة، ما لم يكن بحدّ لا التفات لها إلى ما يقول.

5-العلوی: بل هو الأقوى.

 (مسألة12): يشترط في صحّة العقد تعيين الزوجين؛ على‏ وجه يمتازان عن غيرهما بالاسم أو الإشارة أو الوصف الموجب لذلك، فلو قال: «زوّجتُك إحدى‏ بناتي»، أو قال:

«زوّجت بنتي فلانة من أحد بنيك، أو من أحد هذين» بطل. نعم يشكل1 فيما لو كانا معيّنين بحسب قصد المتعاقدين ومتميّزين في ذهنهما، لكن لم يعيّناهما عند إجراء الصيغة، ولم يكن ما يدلّ عليه من لفظ أو فعل أو قرينة خارجيّة، كما إذا تقاولا وتعاهدا على‏ تزويج بنته الكبرى‏ من ابنه الكبير، ولكن في مقام إجراء الصيغة قال: «زوّجتُ إحدى‏ بناتي من أحد بنيك» وقبل الآخر. نعم لو تقاولا وتعاهدا على‏ واحدة فعقدا مبنيّاً عليه فالظاهر الصحّة، كما إذا قال بعد التقاول: «زوّجت ابنتي منك»، دون أن يقول: «زوّجت إحدى‏ بناتي».

1-العلوی:فلايترك الاحتياط بالطلاق.

الگرامی: فلا يترك الاحتياط بعدم الاكتفاء لو اريد الإمساك، والطلاق لو اريد التفريق.

(مسألة13): لو اختلف الاسم مع الوصف، أو اختلفا أو أحدهما مع الإشارة، يتبع العقد لما هو المقصود ويلغى‏ ما وقع غلطاً وخطأً، فإذا كان المقصود تزويج البنت الكبرى‏ وتخيّل أنّ اسمها فاطمة، وكانت المسمّاة بفاطمة هي الصغرى‏، وكانت الكبرى‏ مسمّاة بخديجة، وقال: «زوّجتك الكبرى‏ من بناتي فاطمة»، وقع العقد على الكبرى التي اسمها خديجة، ويُلغى‏ تسميتها بفاطمة، وإن كان المقصود تزويج فاطمة، وتخيّل أنّها كبرى‏، فتبيّن أنّها صغرى‏، وقع العقد على المسمّاة بفاطمة، والغي وصفها بأنّها الكبرى‏. وكذا لو كان المقصود تزويج المرأة الحاضرة، وتخيّل أنّها كبرى‏ واسمها فاطمة، فقال: «زوجتك هذه وهي فاطمة وهي الكبرى‏ من بناتي» فتبيّن أنّها الصغرى‏ واسمها خديجة، وقع العقد على المشار إليها ويُلغى الاسم والوصف. ولو كان المقصود العقد على الكبرى‏، فلمّا تخيّل أنّ هذه المرأة الحاضرة هي تلك الكبرى‏، قال: «زوّجتك هذه وهي الكبرى‏»، لايقع1 العقد على الكبرى2‏ بلا إشكال، وفي وقوعه على المشار إليها وجه، لكن لايترك الاحتياط بتجديد العقد أو الطلاق.

1-العلوی:بل يقع العقد على الكبرى، وتلغو الإشارة.

2-الگرامی: بل يقع إن قصدها وزعم أنّها حاضرة هذه، وإن قصد هذه بخيال أنّها الكبرى فالعقد على هذه.

(مسألة14): لا إشكال في صحّة التوكيل في النكاح من طرف واحد أو من طرفين؛ بتوكيل الزوج أو الزوجة إن كانا كاملين، أو بتوكيل وليّهما إن كانا قاصرين، ويجب على الوكيل أن لايتعدّى‏ عمّا عيّنه الموكّل؛ من حيث الشخص والمهر وسائر الخصوصيّات، فإن تعدّى‏ كان فضوليّاً موقوفاً على الإجازة، وكذا يجب عليه مراعاة مصلحة1 الموكّل، فإن تعدّى‏ وأتى‏ بما هو خلاف المصلحة كان فضوليّاً. نعم لو عيّن خصوصيّة تعيّنت ونفذ عمل‏ الوكيل؛ وإن كان ذلك على‏ خلاف مصلحة الموكّل.

1-الگرامی: على الأحوط لا ينبغي تركه، نعم تجب المراعاة إذا وقعت تحت الإنشاء؛ (فلا وجه لما قاله غير واحد منهم السبزواري في المهذب، ج 24، ص 282 من اللزوم مطلقاً قال: «للإجماع والسيرة وظهور الوكالة»).

(مسألة15): لو وكّلت المرأة رجلًا في تزويجها، ليس له أن يزوّجها من نفسه إلّاإذا صرّحت بالتعميم، أو كان كلامها بحسب متفاهم العرف ظاهراً في العموم بحيث يشمل نفسه.

(مسألة16): الأقوى‏ جواز تولّي شخص واحد طرفي العقد؛ بأن يكون موجباً وقابلًا من الطرفين؛ أصالة من طرف ووكالة من آخر، أو ولاية من الطرفين، أو وكالة عنهما، أو بالاختلاف وإن كان الأحوط الأولى‏ مع الإمكان تولّي الاثنين وعدم تولّي شخص واحد للطرفين، خصوصاً في تولّي الزوج طرفي العقد أصالة من طرفه ووكالة عن الزوجة في عقد الانقطاع1، فإنّه لايخلو من إشكال2 غير معتدّ به، لكن لاينبغي فيه ترك الاحتياط.

1-الگرامی: (كأنّه لرواية عمّار رواية 4، الباب 10، أبواب عقد النكاح وسائل الشيعة، ج 20، ص 288 وفيه ضعف الدلالة، والظاهر عدم اختصاص الرواية بالانقطاع فلا وجه ظاهراً لما في المتن. وحمله الگلپايگاني على الكراهة، وأمّا لزوم تعدّد الموجب والقابل بحسب الاعتبار فلا وجه وجيه له في الاعتباريات).

2-العلوی: بل الأحوط وجوباً ترك وكالته عن الزوجة في الدائم وغيره.

(مسألة17): إذا وكّلا وكيلًا في العقد في زمان معيّن، لايجوز لهما المقاربة بعد ذلك الزمان ما لم يحصل لهما العلم بإيقاعه، ولايكفي الظنّ. نعم لو أخبر الوكيل بالإيقاع كفى‏1 لأنّ قوله حجّة فيما وكّل فيه.

1-الصانعی:وكذا إخبار الثقة وإن لم‏يفد الظنّ فضلًا عمّا أفاده؛ فإنّ خبر الثقة كما أنّه حجّة في الأحكام الشرعية مع ما لها من العظمة فكذلك في الموضوعات؛ قضاءً لبناء العقلاء فيهما

(مسألة18): لايجوز اشتراط الخيار1في عقد النكاح- دواماً أو انقطاعاً- لا للزوج ولا للزوجة، فلو شرطاه بطل الشرط، بل المشهور على‏ بطلان العقد أيضاً، وقيل ببطلان الشرط دون العقد، ولايخلو من قوّة. ويجوز اشتراط الخيار في المهر مع تعيين المدّة، فلو فسخ ذو الخيار سقط المهر المسمّى‏، فيكون كالعقد بلا ذكر المهر، فيرجع إلى‏ مهر المثل.هذا في العقد الدائم الذي لايعتبر فيه ذكر المهر. وأمّا المتعة التي لا تصحّ بلا مهر، فهل يصحّ فيها اشتراط الخيار في المهر؟ فيه إشكال‏2

1-الصانعی:بل لايصحّ ويكون باطلًا، بل يكون مبطلًا للعقد على المشهور بين الأصحاب، كما في المتن، وفي «الجواهر»: «بل لا أجد خلافاً في بطلان الشرط، بل لعلّ الإجماع بقسميه عليه»، ثمّ استدلّ على بطلان الشرط بوجوه درائية، مثل أنّ في النكاح شائبة العبادة وليس معاوضة محضة، ولأنّ فسخه منحصر بغيره، ولذا لاتجري فيه الإقالة، وغير ذلك ممّا ذكره في المسألة الثانية عشرة من مسائل الطرف الثالث في الأحكام، وفي المسألة الرابعة من مسائل‏الفصل الثاني في العقد. وفي الكلّ ما ترى؛ حيث إنّ شائبة العبادة منتفية بفسخ النكاح بالعيوب الموجبة له، ودليل الانحصار يمكن أن يناقش فيه بأنّ الظاهر نفي الردّ من غير المذكورات من العيوب، لانفي الردّ مطلقاً، وعدم جريان الإقالة لعدم الاحتياج إليها، حيث إنّ ثمرتها تحصل بالطلاق مع تراضيهما المعتبر في الإقالة. ومثل هذه الوجوه غيرها في عدم التمامية التي تظهر للمراجِع إليها. هذا كلّه مع أنّها ليست بأزيد من درايات غير ناهضة لتخصيص عمومات الشروط وإطلاقاتها، كما لايخفى، فمقتضى القواعد والإطلاقات صحّة شرط الخيار فيه كبقية العقود، إلّاأن يكون الإجماع على خلافه، بل معه أيضاً، لعدم ثبوت تعبّدية الإجماع وكاشفيّته عن الحجّة، مع أنّ المسألة مصبّ الاجتهاد والدراية، بل وظاهر عبارة الجواهر، مع ما فيه من الدلالة على الشكّ في الإجماع بالتعبير بقوله: «بل لعلّ الإجماع بقسميه عليه»، والشكّ في الإجماع من مثله موهن له، دالّ على أنّ الإجماع مدركي ودون القواعد لا فوقها، حيث استدلّ بقوله: «لمعلومية عدم قبول عقد النكاح ...»، (جواهر الكلام 31: 105- 106) كما لايخفى‏

2-الصانعی: بل لا إشكال فيه، فإنّه ليس بأزيد من الاشتراط في أصل النكاح

الگرامی: فلا يترك الاحتياط؛ وإن كان من الممكن أن يقال: المتيقّن من لزوم المهر هو في الإنشاء وهو حاصل هنا

(مسألة19): إذا ادّعى‏ رجل زوجيّة امرأة فصدّقته، أو ادّعت امرأة زوجيّة رجل فصدّقها، حكم لهما بذلك مع احتمال الصدق، وليس لأحد الاعتراض عليهما؛ من غير فرق بين كونهما بلديّين معروفين أو غريبين. وأمّا إذا ادّعى‏ أحدهما الزوجيّة وأنكر الآخر، فالبيّنة على المدّعي واليمين على‏ من أنكر، فإن كان للمدّعي بيّنة حكم له، وإلّا فتتوجّه اليمين إلى المنكر، فإن حلف سقطت دعوى المدّعي، وإن نكل يردّ الحاكم اليمين على المدّعي، فإن حلف ثبت الحقّ، وإن نكل سقط. وكذا لو ردّه المنكر على المدّعي وحلف ثبت، وإن نكل سقط. هذا بحسب موازين القضاء وقواعد الدعوى‏. وأمّا بحسب الواقع فيجب على‏ كلّ منهما العمل على‏ ما هو تكليفه بينه وبين اللَّه تعالى‏.

(مسألة20): إذا رجع المنكر عن إنكاره إلى الإقرار، يسمع منه1‏ ويُحكم بالزوجيّة بينهما وإن كان ذلك بعد الحلف على الأقوى‏2.

1-الصانعی:بالنسبة إلى ما عليه؛ حيث إنّ إقرار العقلاء على أنفسهم جائز، وأمّا بالنسبة إلى ما له من الحقوق فالظاهر عدم السماع؛ لأنّه إقرار في حقّ الغير وادّعاء بلا دليل

2-الگرامی: (لا نظراً إلى عدم تسلّم كون الحلف فسخاً تعبّداً للدعوى، بل لأنّ أدلّة الحلف والبيّنة تروم المستقرّ منهما لا الزائل، إلا الزائل عن عذر مقبول شرعاً، فلا يشمل أدلّة الحلف هذا الحلف الزائل، وأيضاً عموم أدلّة الإقرار).

(مسألة21): إذا ادّعى‏ رجل زوجيّة امرأة وأنكرت، فهل لها أن تتزوّج من غيره وللغير أن يتزوّجها؛ قبل فصل الدعوى‏ والحكم ببطلان دعوى المدّعي، أم لا؟ وجهان، أقواهما الأوّل، خصوصاً فيما لو تراخى المدّعي في الدعوى‏، أو سكت عنها حتّى‏ طال الأمر عليها، وحينئذٍ إن أقام المدّعي بعد العقد عليها بيّنة، حكم له بها وبفساد العقد عليها1 وإن لم تكن بيّنة تتوجّه اليمين إلى المعقود عليها، فإن حلفت بقيت على‏ زوجيّتها وسقطت دعوى المدّعي.

وكذا لو ردّت اليمين على المدّعي ونكل عن اليمين. وإنّما الإشكال فيما إذا نكلت عن اليمين2، أو ردّت اليمين على المدّعي وحلف، فهل يحكم بسببهما بفساد العقد عليها، فيفرّق بينها وبين زوجها، أم لا؟ وجهان، أوجههما الثاني3، لكن إذا طلّقها الذي عقد عليها أو مات عنها زال المانع، فتردّ إلى المدّعي بسبب حلفه المردود عليه من الحاكم أو المنكر.

1-الصانعی:فيما لم‏يكن التراخي والتأخير موجباً للضرر والحرج على المرأة في عدم تزوّجها من غيره، أو في كشف فساد تزوّجها فيما بعد بإقامته البيّنة، وإلّا فحقّ إقامة الدعوى له في المحكمة وعند القاضي ساقط بقاعدتي نفي الضرر والحرج، فعليه لم‏يبق محلّ لإقامة البيّنة وفساد تزوّجها، كما لايخفى، وذلك فيما رضيت المرأة بتخيير الزوج بالعقد عليها مجدّداً على النحو المدّعى به أو طرحه للدعوى من دون التراخي، ففي تركهما المدّعي ضرر وحرج على المرأة المنكرة

2-العلوی: لو أجزنا به.

3-العلوی: بل الأوّل؛ لأنّ الدعوى كانت سابقة على العقد فتبطله، فلا مورد لما ذكره بعده.

 الگرامی: (فإنّ الدعوى هنا لها ثلاثة أطراف ولا تسمع الدعوى بغير بيّنةٍ ولا تنحل بصرف اليمين، إذ اليمين هنا وكذا في غير المقام ليس أمارة تثبت لوازمها أيضاً).

 (مسألة22): يجوز تزويج امرأة تدّعي أنّها خليّة من الزوج مع احتمال صدقها؛ من غير فحص؛ حتّى‏ فيما1 إذا كانت ذات بعل سابقاً، فادّعت طلاقها أو موته. نعم لو كانت متّهمة في دعواها فالأحوط2 الأولى الفحص عن حالها، فمن غاب غيبة منقطعة لم يعلم موته وحياته؛ إذا ادّعت زوجته حصول العلم لها بموته من الأمارات والقرائن وإخبار المخبرين، جاز تزويجها وإن لم يحصل العلم بقولها، ويجوز للوكيل أن يجري العقد عليها إذا لم يَعلم كذبها في دعوى العلم، ولكن الأحوط الترك، خصوصاً إذا كانت متّهمة.

1-الگرامی: أي تصدق في أنّها خليّة لا في إثبات الفوت أو الطلاق.

2-العلوی:وجوباً.

(مسألة23): إذا تزوّج بامرأة تدّعي أنّها خليّة عن الزوج فادّعى‏ رجل آخر زوجيّتها، فهذه الدعوى‏ متوجّهة إلى‏ كلّ من الزوج والزوجة، فإن أقام المدّعي بيّنة شرعيّة حُكم له عليهما، وفرّق بينهما وسلّمت إليه. ومع عدم البيّنة توجّه اليمين إليهما، فإن حلفا معاً على‏ عدم‏ زوجيّته سقطت دعواه عليهما، وإن نكلا عن اليمين، فردّها الحاكم عليه، أو ردّاها عليه، وحلف ثبت مدّعاه، وإن حلف أحدهما دون الآخر؛ بأن نكل عن اليمين فردّها الحاكم عليه أو ردّ هو عليه فحلف سقطت دعواه بالنسبة إلى الحالف. وأمّا بالنسبة إلى الآخر وإن ثبتت دعوى المدّعي بالنسبة إليه، لكن ليس لهذا الثبوت أثر بالنسبة إلى‏ من حلف، فإن كان الحالف هو الزوج والناكل هي الزوجة، ليس لنكولها أثر1 بالنسبة إلى الزوج، إلّاأنّه لو طلّقها أو مات عنها ردّت إلى المدّعي، وإن كان الحالف هي الزوجة والناكل هو الزوج، سقطت دعوى المدعي بالنسبة إليها، وليس له سبيل إليها على‏ كلّ حال.

1-الگرامی: إلا أن يكون مستند إنكار الزوج إخبار الزوجة.

(مسألة24): إذا ادّعت امرأة أنّها خليّة فتزوّجها رجل، ثمّ ادّعت بعد ذلك أنّها كانت ذات بعل لم تسمع دعواها. نعم لو أقامت البيّنة على‏ ذلك فرّق بينهما، ويكفي في ذلك بأن تشهد بأنّها كانت ذات بعل، فتزوّجت حين كونها كذلك من الثاني؛ من غير لزوم تعيين زوج معيّن.

(مسألة25): يشترط في صحّة العقد الاختيار؛ أعني اختيار الزوجين، فلو اكرها أو اكره أحدهما على الزواج لم يصحّ. نعم لو لحقه الرضا صحّ على الأقوى‏.