فصل في أولياء العقد

(مسألة1): للأب‏1 والجدّ من طرف الأب- بمعنى‏ أب الأب فصاعداً- ولاية على الصغير والصغيرة والمجنون المتّصل جنونه بالبلوغ، وكذا المنفصل2 عنه على الظاهر، ولا ولاية للُامّ عليهم وللجدّ من طرف الامّ؛ ولو من قبل امّ الأب؛ بأن كان أباً لُامّ الأب مثلًا، ولا للأخ والعمّ والخال وأولادهم.

1-الصانعی:والامّ‏

2-العلوی:فالأحوط فيه الاستئذان من الحاكم أيضاً.

الگرامی:لا يترك الاحتياط بالاستئذان من الحاكم وهو في هذه الامور كلّ مجتهد.

(مسألة2): ليس للأب والجدّ للأب ولاية على البالغ الرشيد، ولا على البالغة الرشيدة إذا كانت ثيّبة. وأمّا إذا كانت بكراً ففيه أقوال‏1: استقلالها وعدم الولاية لهما عليها؛ لا مستقلًاّولا منضمّاً، واستقلالهما وعدم سلطنة وولاية لها كذلك، والتشريك بمعنى اعتبار إذن الوليّ وإذنها معاً، والتفصيل بين الدوام والانقطاع؛ إمّا باستقلالها في الأوّل دون الثاني، أو العكس، والأحوط2الاستئذان منهما. نعم لا إشكال في سقوط اعتبار إذنهما إن منعاها من التزويج بمن هو كفو لها- شرعاً وعرفاً- مع ميلها، وكذا إذا كانا غائبين؛ بحيث لايمكن الاستئذان‏3 منهما مع حاجتها إلى التزويج4‏

1-الصانعی:بالنسبة إلى الأب والجدّ، وأمّا الامّ فليست لها هذه الولاية قطعاً؛ لعدم كونها ولاية على الغيّب والقُصّر، بل تكون على ثبوتها ولايةً خاصّة على الرشيدة

2-الصانعی:

الگرامی: لا ينبغي تركه وإن كان استقلالها لا يخلو من قوّة.

3-الصانعی: أو كان في الاستبل الأقوى في المنقطع، وأمّا في الدائم فاستقلالها وعدم الولاية لهما لايخلو من قوّةئذان مشقّة وحرج‏

4-الصانعی: بل ومع ميلها أيضاً

(مسألة3): ولاية الجدّ ليست منوطة بحياة الأب ولا موته، فعند وجودهما استقلّ كلّ منهما بالولاية1 وإذا مات أحدهما اختصّت بالآخر، وأيّهما سبق في تزويج المولّى‏ عليه عند وجودهما لم يبق محلّ للآخر، ولو زوّج كلّ منهما من شخص، فإن علم السابق منهما فهو المقدّم ولغا الآخر، وإن علم التقارن قدّم عقد الجدّ ولغا عقد الأب، وإن جهل تاريخهما2فلايعلم السبق واللحوق والتقارن، لزم3 إجراء حكم العلم الإجمالي بكونها زوجة لأحدهما، وإن علم تاريخ أحدهما دون الآخر، فإن كان المعلوم تاريخ عقد الجدّ قدّم على4‏ عقد الأب، وإن كان عقد الأب قدّم على‏ عقد الجدّ، لكن لاينبغي ترك الاحتياط في هذه الصورة.

1-الصانعی:لا ولاية للجدّ، فضلًا عن استقلاله مع وجود الأب، بل والامّ؛ حيث إنّ ولاية الجدّ على نكاح مثل الصغير تكون كولايته على ماله، وإنّ ولايته في طول ولاية الأب والامّ، كما أنّ ولاية الامّ في طول ولاية الأب فإنّ‏ «وأُولُوا الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى‏ بِبَعْضٍ». (الأنفال (8): 75)

2-الصانعی:بل وإن علم تاريخ أحدهما أيضاً

3-العلوی:على الأحوط.

الگرامی: لا يبعد جواز الأخذ بالقرعة.

4-الگرامی: بناءً على إثبات عنوان قبلية هذا بالنسبة إلى الآخر، من إجراء أصالة عدم وقوع الآخر إلى زمان المعلوم ولا يبعد ذلك لخفاء الواسطة عرفاً، وبناءً على عدم جريان أصالة عدم وقوع المعلوم تاريخه إلى الزمان المجهول للآخر أو الزماني ولا يبعد ذلك لانصراف أدلّة الأصل عن ذلك. وإلا فلا يبعد الأخذ بالقرعة.

(مسألة4): يشترط في صحّة تزويج الأب1‏والجدّ ونفوذه عدم المفسدة2 وإلّا يكون العقد فضوليّاً كالأجنبي، يتوقّف صحّته على إجازة الصغير بعد البلوغ، بل الأحوط3 مراعاة المصلحة.

1-الصانعی:والامّ‏

2-الصانعی:بل وجود المصلحة على الأقوى

3-الگرامی: لا يترك، بل تشكل الصحّة فيما قدّم غير الأصلح لصرف مشتهيات نفسه، فيكون كالفضولىّ؛ كمن يزوّج ابنته لغير الأصلح لها، ليكون ذلك وسيلة لتزويج اخت ذلك الصهر لنفسه مثلًا.

(مسألة5): إذا وقع العقد من الأب‏1أو الجدّ عن الصغير أو الصغيرة مع مراعاة ما يجب مراعاته لا خيار لهما بعد بلوغهما، بل هو لازم عليهما2

1-الصانعی:أو الامّ‏

2-الصانعی: على الأحوط، وإن كان عدم اللزوم والخيار لهما لايخلو عن قوّة

(مسألة6): لو زوّج الولي الصغيرة بدون مهر المثل أو زوّج الصغير بأزيد منه، فإن كانت هناك مصلحة تقتضي ذلك صحّ العقد والمهر ولزم، وإن كانت المصلحة في نفس التزويج دون المهر، فالأقوى‏ صحّة1 العقد ولزومه وبطلان المهر؛ بمعنى‏ عدم نفوذه وتوقّفه على الإجازة بعد البلوغ، فإن أجاز استقرّ، وإلّا رجع إلى‏ مهر المثل.

1-العلوی: بل الأقوى بطلان العقد؛ أي وقوفه على إجازته بعد البلوغ.

(مسألة7): السفيه المبذّر1 المتّصل سفهه بزمان صغره، أو حجر عليه للتبذير، لايصحّ نكاحه إلّابإذن أبيه أو جدّه أو الحاكم مع فقدهما، وتعيين المهر والمرأة إلى الوليّ، ولو تزوّج بدون الإذن وقف على الإجازة، فإن رأى المصلحة وأجاز جاز، ولايحتاج إلى‏ إعادة الصيغة.

1-العلوی: بل مطلقاً؛ بلا فرق بين أقسامه.

الگرامی:وكذا غير المبذّر إذا كان سفيهاً في أمر التزويج، وفي السفه العارض بعد البلوغ يرجع إلى الحاكم.

(مسألة8): إذا زوّج الوليّ المولّى‏ عليه بمن له عيب لم يصحّ ولم ينفذ؛ سواء كان من العيوب الموجبة للخيار، أو غيرها، ككونه منهمكاً في المعاصي، وكونه شارب الخمر أو بذي‏ء اللسان سيئ الخلق وأمثال ذلك، إلّاإذا كانت مصلحة ملزمة في تزويجه، وحينئذٍ لم يكن خيار الفسخ لا له ولا للمولّى‏ عليه‏1 إذا لم يكن العيب من العيوب المجوّزة للفسخ، وإن كان منها فالظاهر ثبوت الخيار للمولّى‏ عليه بعد بلوغه. هذا كلّه مع علم الوليّ بالعيب، وإلّا ففيه تأمّل2 وتردّد وإن لا تبعد الصحّة3 مع إعمال جهده في إحراز المصلحة، وعلى الصحّة له الخيار في العيوب الموجبة للفسخ، كما أنّ للمولّى‏ عليه ذلك بعد رفع الحجر عنه، وفي غيرها لا خيار له ولا للوليّ على الأقوى‏.

1-الصانعی:على الأحوط، وإن كان الخيار له بعد رفع حجره لايخلو عن قوّة؛ لعدم كون نكاح الوليّ لازماً، ومن ذلك يظهر حكم الفرع التالي‏

2-العلوی:لاتأمّل فيه، والحكم فيه هو ما عرفت.

3-الگرامی:الظاهر أنّ الملاك هو المصلحة لا مراعاتها. لكن الاجتهاد في التحقيق طريق عقلائى ويوجب الصحّة.

(مسألة9): ينبغي بل يستحبّ للمرأة المالكة أمرها أن تستأذن أباها أو جدّها، وإن لم يكونا فأخاها، وإن تعدّد الأخ قدّمت الأكبر.

(مسألة10): هل للوصيّ- أي‏القيّم من قبل الأب أو الجدّ- ولاية على الصغير والصغيرة في النكاح؟ فيه1 إشكال2 لايترك الاحتياط3

1-العلوی:والأظهر أ نّه لاولاية له وإن نصّ الموصي عليه.

2-الگرامی:عدم الولاية أظهر فيرجع إلى الحاكم إن اقتضت المصلحة الملزمة.

3-الصانعی:وإن كان الأظهر ثبوتها له مع التصريح به، ولابدّ من رعاية المصلحة كالأب والام والجدّ، كما مرّ، وأمّا مع الإطلاق فالظاهر عدمه؛ لانصراف الوصيّة عن مثله‏

(مسألة11): ليس للحاكم ولاية في النكاح على الصغير- ذكراً كان أو انثى‏- مع فقد الأب والجدّ. ولو اقتضت الحاجة والضرورة والمصلحة اللازمة المراعاة النكاحَ‏1 بحيث ترتّب على‏ تركه مفسدة يلزم التحرّز عنها- قام الحاكم به، ولايترك الاحتياط2بضمّ إجازة الوصيّ للأب أو الجدّ مع وجوده. وكذا فيمن بلغ فاسد العقل، أو تجدّد فساد عقله؛ إذا كان البلوغ والتجدّد في زمان حياة الأب أو الجدّ.

1-الصانعی:أو فوت مصلحة لازمة الاستيفاء

2-الصانعی: وإن كان الظاهر كون الولاية للوصيّ، وعدم الاحتياج إلى الحاكم، فإنّ السلطان وليّ من لا وليّ له، ولايعدّ الصغير مع الوصيّ ممّن لا وليّ له، كما لايخفى. هذا مع حكم العقلاء بذلك أيضاً

(مسألة12): يشترط في ولاية الأولياء: البلوغ والعقل والحرّيّة والإسلام إذا كان المولّى‏ عليه مسلماً، فلا ولاية للصغير والصغيرة على‏ أحد، بل الولاية في موردها لوليّهما، وكذا لا ولاية للأب1‏والجدّ إذا جنّا، وإن جنّ أحدهما يختصّ الولاية بالآخر. وكذا لا ولاية للأب الكافر على‏ ولده المسلم‏2 فتكون للجدّ إذا كان مسلماً، والظاهر ثبوت ولايته على‏ ولده الكافر إذا لم يكن له جدّ مسلم، وإلّا فلايبعد ثبوتها له دون الكافر3.

1-الصانعی:وكذا الامّ‏

2-الصانعی:إذا كان كفره وستره الحقّ مع عناده لعقائد المسلمين عن علم، والسعي في إبطالها مع العلم بحقّانيّتها؛ قضاءً لانصراف أدلّة الولاية عنه، وكونه متّهماً في رعاية المصلحة، وأمّا غيره من الكفّار أو غير المسلمين فالظاهر ولايتهم على الولد المسلم؛ قضاءً لإطلاق الأدلّة، وإلغاء الخصوصية، وأنّ المناط رعاية المصلحة، مع ما بينهما من الابوّة والبنوّة «واولُوا الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أوْلَى‏ بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللَّهِ مِنَ المُؤْمِنينَ والمُهَاجِرين». (الأنفال (8): 75) وبذلك يظهر حكم ما فرّعه عليه إلى آخر المسألة

3-الگرامی: وإن كان امّه مسلمة فالولاية للحاكم الشرعي إن لم يكن له ولىّ مسلم.

(مسألة13): العقد الصادر من غير الوكيل والوليّ- المسمّى‏ بالفضولي- يصحّ مع الإجازة؛ سواء كان فضوليّاً من الطرفين أو من أحدهما، وسواء كان المعقود عليه صغيراً أو كبيراً، وسواء كان العاقد قريباً للمعقود عليه كالأخ والعمّ والخال، أو أجنبيّاً، ومنه العقد الصادر من الوليّ أو الوكيل على‏ غير الوجه المأذون فيه؛ بأن أوقع الوليّ على‏ خلاف المصلحة، أو الوكيل على‏ خلاف ما عيّنه الموكّل.

(مسألة14): إن كان المعقود له ممّن يصحّ منه العقد لنفسه- بأن كان بالغاً عاقلًا- فإنّما يصحّ العقد الصادر من الفضولي بإجازته، وإن كان ممّن لايصحّ منه العقد، وكان مولّىً عليه- بأن كان صغيراً أو مجنوناً- فإنّما يصحّ إمّا بإجازة وليّه في زمان قصوره، أو إجازته بنفسه بعد كماله، فلو أوقع الأجنبيّ عقداً على الصغير أو الصغيرة، وقفت صحّة عقده على‏ إجازتهما له- بعد بلوغهما ورشدهما- إن لم يجز أبوهما أو جدّهما في حال صغرهما، فأيّ من الإجازتين حصلت كفت. نعم يعتبر في صحّة إجازة الوليّ ما اعتبر في صحّة عقده، فلو أجاز العقد الواقع على‏ خلاف مصلحة الصغير لغت إجازته، وانحصر الأمر في إجازته بنفسه بعد بلوغه ورشده.

(مسألة15): ليست الإجازة على الفور، فلو تأخّرت عن العقد بزمن طويل صحّت؛ سواء كان التأخير من جهة الجهل بوقوعه، أو لأجل التروّي، أو للاستشارة، أو غير ذلك.

(مسألة16): لا أثر للإجازة بعد الردّ، وكذا لا أثر للردّ بعد الإجازة؛ فبها يلزم العقد، وبه ينفسح؛ سواء كان السابق- من الردّ أو الإجازة- واقعاً من المعقود له أو وليّه، فلو أجاز- أو ردّ- وليّ الصغيرين العقد الواقع عليهما فضولًا، ليس لهما بعد البلوغ ردّ في الأوّل1‏ولا إجازة في الثاني.

1-الصانعی:بل لهما الردّ، كما مرّ

(مسألة17): إذا كان أحد الزوجين كارهاً حال العقد، لكن لم يصدر منه ردّ له، فالظاهر أنّه يصحّ لو أجاز بعد ذلك، بل الأقوى1‏ صحّته بها حتّى‏ لو استؤذن فنهى‏ ولم يأذن؛ ومع ذلك أوقع الفضولي العقد.

1-العلوی:وإن كان الاحتياط فيه ممّا لاينبغي تركه.

(مسألة18): يكفي في الإجازة المصحّحة لعقد الفضولي كلّ ما دلّ على‏ إنشاء الرضا بذلك العقد، بل يكفي الفعل الدالّ عليه.

(مسألة19): لايكفي الرضا القلبي في صحّة العقد؛ وخروجه عن الفضوليّة وعدم‏ الاحتياج إلى الإجازة، فلو كان حاضراً حال العقد راضياً به، إلّاأنّه لم يصدر منه قول أو فعل يدلّ على‏ رضاه، فالظاهر أنّه من الفضولي. نعم قد يكون السكوت إجازة، وعليه تحمل الأخبار في سكوت البكر.

(مسألة20): لايعتبر في وقوع العقد فضوليّاً قصد الفضوليّة ولا الالتفات إليها. بل المدار في الفضوليّة وعدمها: هو كون العقد- بحسب الواقع- صادراً عن غير من هو مالك للعقد وإن تخيّل خلافه، فلو تخيّل كونه وليّاً أو وكيلًا وأوقع العقد فتبيّن خلافه، كان من الفضوليّ ويصحّ بالإجازة، كما أنّه لو اعتقد أنّه ليس بوكيل ولا وليّ فأوقع العقد بعنوان الفضوليّة، فتبيّن خلافه صحّ العقد ولزم‏1بلا توقّف على الإجازة مع فرض مراعاة المصلحة2.

1-الصانعی:مرّ عدم لزومه

2-الگرامی:في الولىّ، ومع موافقة شرط الموكّل في الوكيل.

(مسألة21): إن زوّج صغيران فضولًا، فإن أجاز وليّهما قبل بلوغهما، أو أجازا بعد بلوغهما، أو بالاختلاف- بأن أجاز وليّ أحدهما قبل بلوغه، وأجاز الآخر بعد بلوغه- تثبت الزوجيّة ويترتّب جميع أحكامها. وإن ردّ وليّهما قبل بلوغهما، أو ردّ وليّ أحدهما قبل بلوغه، أو ردّا بعد بلوغهما، أو ردّ أحدهما بعد بلوغه، أو ماتا أو مات أحدهما قبل الإجازة، بطل العقد من أصله؛ بحيث لم يترتّب عليه أثر أصلًا من توارث وغيره من سائر الآثار. نعم لو بلغ أحدهما وأجاز ثمّ مات قبل بلوغ الآخر وإجازته، يعزل من تركته مقدار ما يرث الآخر على‏ تقدير الزوجيّة، فإن بلغ وأجاز يدفع إليه، لكن بعد ما حلف على‏ أنّه لم تكن إجازته للطمع في الإرث1، وإن لم يجز، أو أجاز ولم يحلف على‏ ذلك، لم يدفع إليه، بل يردّ إلى الورثة، والظاهر أنّ الحاجة إلى الحلف إنّما هو فيما إذا كان متّهماً بأنّ إجازته لأجل الإرث. وأمّا مع عدمه- كما إذا أجاز مع الجهل بموت الآخر، أو كان الباقي هو الزوج وكان المهر اللازم عليه- على‏ تقدير الزوجيّة- أزيد ممّا يرث- يدفع إليه بدون الحلف.

1-الگرامی:أو على أنّه ما دعاه إلى أخذ الميراث إلا رضاه بالتزويج، كما في الرواية 1، الباب 11، أبواب ميراث الأزواج وسائل الشيعة، ج 26، ص 219.

 (مسألة22): كما يترتّب الإرث على‏ تقدير الإجازة والحلف، يترتّب الآثار الاخر المترتّبة على الزوجيّة أيضاً؛ من المهر، وحرمة الامّ والبنت1‏ وحرمتها على‏ أب الزوج وابنه إن كانت الزوجة هي الباقية، وغير ذلك، فيترتّب جميع الآثار على الحلف2 في الظاهر على الأقوى‏3.

1-الصانعی:هذه الكلمة من سهو القلم

2-الگرامی: الظاهر أنّ الحلف لرفع التهمة فيختصّ بمواردها، سواء الميراث والمهر، من الماليات أو غيرها، ممّا يمكن تصوّر التهمة فيه.

3-العلوی: بل يمكن أن يقال بترتّب تلك الآثار بمجرّد الإجازة؛ من غير حاجة إلى الحلف وإن كان متّهماً، فيفكّك بين الإرث وسائر الآثار، خصوصاً بالنسبة إلى استحقاق المهر إذا كانت الباقية هي الزوجة.

(مسألة23): الظاهر جريان هذا الحكم في كلّ مورد مات من لزم العقد من طرفه وبقي من يتوقّف زوجيّته على‏ إجازته، كما إذا زوّج أحد الصغيرين الوليّ وزوّج الآخر الفضوليّ، فمات الأوّل قبل بلوغ الثاني وإجازته، بل لايبعد جريان الحكم فيما لو كانا كبيرين1، فأجاز أحدهما ومات قبل موت الثاني وإجازته، لكن الحلف مبنيّ على الاحتياط2، كالحلف في بعض الصور الاخر.

1-العلوی:بل الأحوط هو الإحلاف فيه، خصوصاً في الإرث وأخذ المهر.

2-الگرامی:اللازم بل لا يخلو من قوّة، لكنّه كما مرّ في مورد الاتهام. ويجري الحكم في المجنونين أيضاً.

 (مسألة24): إذا كان العقد فضوليّاً من أحد الطرفين كان لازماً من طرف الأصيل‏1، فلو كان هي الزوجة ليس لها أن تتزوّج بالغير، قبل أن يردّ الآخر العقد ويفسخه. وهل يثبت في حقّه تحريم المصاهرة قبل إجازة الآخر وردّه، فلو كان زوجاً حرم عليه نكاح امّ المرأة وبنتها واختها، والخامسة إن كانت هي الرابعة؟ الأحوط2 ذلك؛ وإن كان الأقوى‏ خلافه.

1-الصانعی:بل غير لازم من طرفه؛ لعدم تحقّق العقد الصحيح والنافذ المورد للأمر بالوفاء به، فله صرف النظر عن إيجابه و ترتيب آثار عدمه، فإن كانت زوجة فلها أن تتزوّج بالغير. وبذلك يظهر حكم تحريم المصاهرة أيضاً

2-العلوی: لايترك.

الگرامی: لا يترك؛ (لاقتضاء الالتزام من طرفه ذلك ما لم يتبيّن حال الطرف الآخر، وأيضاً الإجازة كاشفة حكماً على الأظهر وإن كانت دخيلة في تحقّق المعاملة. نعم يمكن أن يقال: ما لم تتحقّق إجازة الطرف المقابل لم تتمّ المعاملة، فلا عقد. لكن لعلّ بناء العقلاء على أخذ الشخص بالتزامه، إلا أن يقال وكذا بنائهم على جواز عدول هذا الطرف عن التزامه قبل قبول الآخر فتأمّل).

(مسألة25): إن ردّ المعقود له أو المعقود لها العقد الواقع فضولًا، صار العقد كأنّه لم يقع؛ سواء كان العقد فضوليّاً من الطرفين وردّاه معاً أو ردّه أحدهما، بل ولو أجاز أحدهما وردّ الآخر، أو من طرف واحد وردّ ذلك الطرف، فتحلّ المعقود لها على‏ أب المعقود له وابنه، وتحلّ بنتها وامّها 1على المعقود له2.

1-الگرامی: فلا وجه لإشكال السيّد في متن الوسيلة في الامّ، إذ بعد ردّ الإنشاء لم يقع عقد.

2-العلوی: ولايعبأ بإشكالٍ في الامّ؛ وإن كان الاحتياط فيها حسناً.

(مسألة26): إن زوّج الفضولي امرأة برجل من دون اطّلاعها وتزوّجت هي برجل آخر، صحّ الثاني ولزم، ولم يبق محلّ لإجازة الأوّل، وكذا لو زوّج الفضولي رجلًا بامرأة من دون اطّلاعه، وزوّج هو بامّها أو بنتها ثمّ علم.

(مسألة27): لو زوّج فضوليّان امرأةً كلّ منهما برجل، كانت بالخيار في إجازة أيّهما شاءت، وإن شاءت ردّتهما؛ سواء تقارن العقدان أو تقدّم أحدهما على الآخر، وكذلك الحال فيما إذا زوّج أحد الفضوليين رجلًا بامرأة، والآخر بامّها أو بنتها أو اختها، فإنّ له إجازة أيّهما شاء.

(مسألة28): لو وكّلت رجلين في تزويجها، فزوّجها كلّ منهما برجل، فإن سبق أحدهما صحّ ولغا الآخر، وإن تقارنا بطلا معاً. وإن لم يعلم الحال، فإن علم تاريخ أحدهما حكم بصحّته‏1 دون الآخر. وإن جهل تاريخهما، فإن احتمل تقارنهما حكم ببطلانهما معاً في حقّ كلّ من الزوجة والزوجين، وإن علم عدم التقارن فيعلم إجمالًا بصحّة أحد العقدين، وتكون المرأة زوجة لأحد الرجلين وأجنبيّة عن أحدهما، فليس للزوجة أن تتزوّج بغيرهما، ولا للغير أن يتزوّج بها؛ لكونها ذات بعل قطعاً. وأمّا حالها بالنسبة إلى الزوجين وحالهما بالنسبة إليها، فالأولى‏2 أن يطلّقاها3 ويجدّد النكاح عليها أحدهما برضاها، وإن تعاسرا، وكان في التوقّف إلى‏ أن يظهر الحال عسر وحرج على الزوجة، أو لايرجى‏ ظهور الحال، فالمتّجه تعيين الزوج منهما بالقرعة4، فيحكم بزوجيّة من وقعت عليه.

1-الصانعی:الظاهر أنّ حكم المعلوم تاريخه حكم مجهوله‏

2-العلوی:بل الأحوط.

3-الگرامی: أو يطلق أحدهما ويجدّد الآخر النكاح.

4-الگرامی: إن لم يمكن حلّ المشكل بطريق آخر ولو بالتماسها عنهما مصرّة على الطلاق والتجديد مثلًا.

(مسألة29): لو ادّعى‏ أحد الزوجين سبق عقده، فإن صدّقه الآخر وكذا الزوجة، أو صدّقه أحدهما وقال الآخر: «لا أدري»، فالزوجة لمدّعي السبق. وإن قال كلاهما: «لا أدري»1 فوجوب تمكين الزوجة من المدّعي بل جوازه محلّ تأمّل2، إلّاإذا رجع عدم دراية الرجل إلى الغفلة حين إجراء العقد، واحتمل تطبيقه على الصحيح من باب الاتّفاق.

وإن صدّقه الآخر ولكن كذّبته الزوجة، كانت الدعوى‏ بين الزوجة وكلا الزوجين، فالزوج الأوّل يدّعي زوجيّتها وصحّة عقده، وهي تنكر زوجيّته وتدّعي فساد عقده، وتنعكس الدعوى‏ بينها وبين الزوج الثاني؛ حيث إنّه يدّعي فساد عقده وهي تدّعي صحّته، ففي الدعوى الاولى‏ تكون هي المدّعية والزوج هو المنكر، وفي الثانية بالعكس، فإن أقامت البيّنة على‏ فساد الأوّل المستلزم لصحّة الثاني، حكم لها بزوجيّتها للثاني دون الأوّل، وإن أقام الزوج الثاني بيّنة على‏ فساد عقده يحكم بعدم زوجيّتها له وثبوتها للأوّل. وإن لم تكن بيّنة يتوجّه الحلف إلى الزوج الأوّل في الدعوى الاولى‏، وإلى الزوجة في الدعوى الثانية، فإن حلف الزوج الأوّل ونكلت الزوجة تثبت زوجيّتها للأوّل، وإن كان العكس- بأن حلفت هي دونه- حكم بزوجيّتها للثاني، وإن حلفا معاً فالمرجع هي القرعة3. هذا إذا كان مصبّ الدعوى‏ صحّة العقد وفساده، لا السبق وعدمه، أو السبق واللحوق، أو الزوجيّة وعدمها.

وبالجملة: الميزان في تشخيص المدّعي والمنكر غالباً مصبّ الدعوى‏.

وإن ادّعى‏ كلّ من الزوجين سبق عقده، فإن قالت الزوجة: «لا أدري» تكون الدعوى‏ بين‏ الزوجين، فإن أقام أحدهما بيّنة دون الآخر حكم له وكانت الزوجة له. وإن أقام كلّ منهما بيّنة تعارضت البيّنتان، فيرجع إلى القرعة فيحكم بزوجيّة من وقعت عليه. وإن لم تكن بيّنة يتوجّه الحلف إليهما، فإن حلف أحدهما حكم له، وإن حلفا أو نكلا يرجع إلى القرعة، وإن صدّقت المرأة أحدهما كان أحد طرفي الدعوى‏ من لم تصدّقه الزوجة، والطرف الآخر الزوج الآخر مع الزوجة، فمع إقامة البيّنة- من أحد الطرفين، أو من كليهما- الحكم كما مرّ. وأمّا مع عدمها وانتهاء الأمر إلى الحلف، فإن حلف من لم تصدّقه الزوجة يحكم له على‏ كلّ من الزوجة والزوج الآخر، وأمّا مع حلف من صدّقته، فلايترتّب على‏ حلفه رفع دعوى الزوج الآخر على الزوجة، بل لابدّ من حلفها أيضاً.

1-العلوی:فالحكم هو كون الزوجة لمدّعي السبق أيضاً.

2-الگرامی:الظاهر أنّه كسابقه لمدعى السبق.

3-العلوی:لايخفى: أنّ الأحوط الأولى في كلّ مورد وقعت فيه القرعة، هو أن يطلّقها كلّ من يحتمل‏في حقّه الزوجية، ثم يجدّد عقدها.

(مسألة30): لو زوّج أحد الوكيلين عن الرجل له امرأة والآخر بنتها، صحّ السابق ولغا اللاحق، ومع التقارن بطلا معاً. وإن لم يعلم السابق فإن علم تاريخ أحدهما حكم بصحّته1‏ دون الآخر. وإن جهل تاريخهما فإن احتمل تقارنهما يحكم ببطلان كليهما، وإن علم بعدم التقارن فقد علم بصحّة أحد العقدين وبطلان أحدهما، فلايجوز للزوج مقاربة واحدة منهما، كما أنّه لايجوز لهما التمكين منه. نعم يجوز له النظر إلى الامّ، ولايجب عليها التستّر عنه؛ للعلم بأنّه إمّا زوجها أو زوج بنتها، وأمّا البنت فحيث إنّه لم يحرز زوجيّتها، وبنت الزوجة إنّما يحلّ النظر إليها إن دَخَل بالامّ والمفروض عدمه، فلم يحرز ما هو سبب لحلّيّة النظر إليها، ويجب عليها التستّر عنه. نعم لو فرض الدخول بالامّ ولو بالشبهة كان حالها حال الامّ‏2

1-الصانعی:الظاهر أنّ حكم المعلوم تاريخه حكم مجهوله‏

2-الصانعی: على القول بكون الوطء بالشبهة ملحقاً بالدخول بالنكاح، وقد مرّ أقوائية عدم الإلحاق