فصل في الجمع بين الحرّة والامة

الاقوى جواز نكاح الامة¹ على الحرّة مع اذنها، والاحوط اعتبار الشرطين من عدم الطَّول وخوف العنت؛ وامّا مع عدم اذنها فلايجوز وان قلنا في المسالة المتقدّمة بجواز عقد الامة مع عدم الشرطين، بل هو باطل؛ نعم، لو اجازت بعد العقد صحّ على الاقوى² بشرط تحقّق الشرطين على الاحوط. ولا فرق في المنع بين كون العقدين دواميّين او انقطاعيّين او مختلفين، بل الاقوى عدم الفرق بين امكان وطء الحرّة وعدمه لمرض او قرن او رتق، الّا³ مع عدم الشرطين⁴؛ نعم، لايبعد الجواز⁵ اذا لم‌تكن الحرّة قابلة للاذن لصغر او جنون، خصوصا اذا كان عقدها انقطاعيّا، ولكنّ الاحوط مع ذلک، المنع؛ وامّا العكس وهو نكاح الحرّة على الامة فهو جائز، ولازم اذا كانت الحرّة عالمة بالحال، وامّا مع جهلها فالاقوى خيارها في بقائها مع الامة وفسخها ورجوعها الى اهلها، والاظهر عدم وجوب اعلامها بالحال، فعلى هذا لو اخفى عليها ذلک ابدا لم‌يفعل محرّما.

 (1) النوري: قد اغمضنا عن الكلام على هذا الفصل وما يتلوه الى فصل «في العقد واحكامه»، لعدم كون ما ذكره فيها محلا للابتلاء.

(2) الگلپايگاني: مشكل، فلايُترک الاحتياط بتجديد العقد عند ارادة الامساک والطلاق عند ارادة التسريح.

(3) الگلپايگاني: الظاهر انّ كلمة «الّا» هنا زائدة.

(4) الخوئي: هذه الجملة زائدة او انّ في العبارة تقديما وتاخيرا.

(5) گلپايگانى: مشكل، فلايُترک الاحتياط.

 مسالة 1: لو نكح الحرّة والامة في عقد واحد مع علم الحرّة صحّ، ومع جهلها صحّ بالنسبة اليها وبطل¹ بالنسبة الى الامة، الّا مع اجازتها، وكذا الحال لوتزوّجهما بعقدين في زمان واحد على الاقوى.

 (1) الگلپايگاني: في بطلانه تامّل، فلايُترک الاحتياط؛ وكذا في كفاية الاجازة، كما مرّ.

 مسالة 2: لا اشكال في جواز نكاح المبعّضة¹ على المبعّضة؛ وامّا على الحرّة ففيه اشكال وان كان لايبعد جوازه، لانّ الممنوع نكاح الامة على الحرّة، ولايصدق الامة على المبعّضة وان كان لايصدق انـّها حرّة ايضا.

 (1) الگلپايگاني: قد مرّ انّ المبعّضة في حكم الامة من جهة مملوكيّة بعضها، فنفي الاشكال عن نكاح كلّ منهما على الاخر غير موجّه ولا اقلّ من انـّه خلاف الاحتياط، ومنع الصدق حقيقة محلّ منع.

 مسالة 3: اذا تزوّج الامة على الحرّة فماتت الحرّة، او طلّقها او وهب مدّتها في المتعة او انقضت، لم‌يثمر في الصحّة، بل لابدّ من العقد على الامة جديدا اذا اراد.

مسالة 4: اذا كان تحته حرّة فطلّقها طلاقا بائنا، يجوز له نكاح الامة في عدّتها؛ وامّا اذا كان الطلاق رجعيّا ففيه اشكال وان كان لايبعد الجواز¹، لانصراف الاخبار² عن هذه الصورة.

 (1) الخوئي: هذا اذا لم‌يرجع اليها بعد التزويج بالامة، والّا فالحكم بالجواز بعيد جدّا.

(2) الگلپايگاني: لو كان المدرک الاخبار الدالّة على عدم جواز نكاح الامة على الحرّة يمكن دعوى الانصراف؛ وامّا ما دلّ من الاخبار والاجماع على كون المطلّقة الرجعيّة بمنزلة الزوجة بل هي زوجة، يشمل ذلک الاثر ايضا.

  مسالة 5: اذا زوّجه فضوليّ حرّة، فتزوّج امة ثمّ اجاز عقد الفضوليّ، فعلى النقل لايكون من نكاح الامة على الحرّة فلا مانع منه، وعلى الكشف¹ مشكل.

 (1) الگلپايگاني: حتّى الحكميّ منه؛ وعلى النقل يكون من نكاح الحرّة على الامة.

 مسالة 6: اذا عقد على حرّة وعقد وكيله له على امة وشکّ في السابق منهما لايبعد صحّتهما وان لم‌تجز الحرّة، والاحوط¹ طلاق الامة مع عدم اجازة الحرّة.

 (1) الگلپايگاني: كما انّ الاحوط طلاق الحرّة عند اختيار فسخ عقد نفسها، بل لايُترک الاحتياط بطلاقهما عند عدم اجازة الحرّة مطلقا، اختار الفسخ او لا، مراعاةً للعلم الاجمالي.

   مسالة 7: لو شرط في عقد الحرّة ان تاذن في نكاح الامة عليها صحّ، ولكن اذا لم‌تاذن لم‌يصحّ، بخلاف ما اذا شرط عليها¹ ان يكون له نكاح الامة².

 (1) الگلپايگاني: قد مرّ انّ الشرط المذكور بمنزلة الاذن، فيصحّ نكاح الامة ما لم‌تظهر الكراهة.

(2) الخوئي: لا اثر لهذا الشرط، الّا ان يرجع الى اشتراط الوكالة للزوج في الاذن من قبلها.