في معنى الضمان وشرائطه واحكامه

وهو من الضمن، لانّه موجب لتضمّن ذمّة الضامن للمال الّذي على المضمون عنه للمضمون‌ له، فالنون فيه اصليّة كما يشهد له سائر تصرّفاته من الماضي والمستقبل وغيرهما. وما قيل من احتمال كونه من الضمّ، فيكون النون زائدة، واضح الفساد، اذ مع منافاته لسائر مشتقّاته لازمه كون الميم مشدّدة. وله اطلاقان: اطلاق بالمعنى الاعمّ الشامل للحوالة والكفالة ايضا، فيكون بمعنى التعهّد بالمال او النفس؛ واطلاق بالمعنى الاخصّ وهو التعهّد بالمال¹ عينا او منفعةً او عملا، وهو المقصود² من هذا الفصل.

 (1) النوري: والاصوب ان يقال : انّه اثبات مال في ذمّة بتفريغ ذمّة اخرى.

(2) الگلپايگاني: ولعلّ الاولى تعريف ما هو المقصود من هذا الفصل بانـّه اثبات مال في الذمّة بعقد، كما في المبسوط والوسيلة.

 ويشترط فيه امور :

 احدهـا: الايـجـاب، ويكـفـي فـيـه كـلّ لـفـظ دالّ، بـل يكـفـي الفـعل¹ الدالّ² ولو بضميمة القرائن على التعهّد والالتزام بما على غيره من المال.

 (1) النوري: لو كان دالا عليه بدلالة تامّة ولو بالقرائن.

(2) الامام الخميني: محلّ تامّل.

الگلپايگاني: لو فرض دلالته عليه؛ لكنّه مجرّد فرض، وكذا في القبول.

الفاضل: بالدلالة الظاهرة على انشاء الضمان به، لكن فرضه مشكل.

المكارم: ومن اظهر الافعال دلالةً عليه، الكتابة والتوقيع عليها؛ وما في بعض الحواشي من انّه لا يوجد فعل دالّ عليه، كماترى؛ وقد ذكرنا في محلّه كفاية الانشاء بالكتابة في العقود كلّها الّا ما خرج بالدليل.

 والثاني: القبول من المضمون له، ويكفي فيه ايضا كلّ ما دلّ على ذلک من قول او فعل¹. وعلى هذا فيكون من العقود المفتقرة الى الايجاب والقبول، كذا ذكروه²؛ ولكن لايبعد دعوى عدم اشتراط القبول على حدّ سائر العقود اللازمة، بل يكفي رضا المضمون له³ سابقا او لاحقا، كما عن الايضاح والاردبيليّ، حيث قالا: يكفي فيه الرضا ولايعتبر القبول العقديّ، بل عن القواعد: وفي اشتراط قبوله احتمال. ويمكن استظهاره⁴ من قضيّة الميّت المديون الّذي امتنع النبيّ  صلّی الله علیه واله ان يصلّي عليه حتّى ضمنه عليّ علیه السّلام. وعلى هذا فلا يعتبر فيه ما يعتبر في العقود من الترتيب والموالاة وسائر ما يعتبر في قبولها؛ وامّا رضا المضمون ‌عنه فليس معتبرا فيه⁵، اذ يصحّ الضمان التبرّعيّ، فيكون بمنزلة وفاء دين الغير تبرّعا، حيث لايعتبر رضاه، وهذا واضح فيما لم‌يستلزم⁶ الوفاء او الضمان عنه ضررا⁷ عليه⁸ او حرجا، من حيث كون تبرّع هذا الشخص لوفاء دينه منافيا لشانه، كما اذا تبرّع وضيع دينا عن شريف غنيّ قادر على وفاء دينه فعلا.

 (1) الفاضل: اذا لم‌يكن الايجاب باللفظ، والّا ففيه اشكال، كما مرّ.

(2) الامام الخميني ، گلپايگانى: وهو الاقوى

الفاضل: ولعلّه الاظهر

المكارم: وهذا هو الاقوى، لا للاجماع المدّعى وشبهه، بل لانّ ماهيّة الضمان عند العقلاء ماهيّة العقود، لانـّه تبديل مال بمال اخر، فكيف يمكن بدون قبول مالكه؛ وما ورد في الحديث الصريح في اعتبار رضا المضمون له، شاهد على ما ذكرناه، فانّ هذا الرضا كالرضافي البيع؛ وامّا الحديث المنسوب الى النبي  صلّی الله علیه واله من امتناعه عن الصلاة على ميّت حتّى ضمنه عليّ  علیه السّلام الظاهر في عدم الحاجة الى القبول، مضافا الى الاشكال في سنده، قابل للحمل على ما ذكرناه، لاحتمال حضور المضمون له وكون سكوته بمنزلة القبول، والّا فهو شاذّ معرض عنه

النوري: وهو الاقوى، فانّ انتقال مال شخص من ذمّة الى اخرى يحتاج الى قبول صاحب المال، و لايكفي الرضا الباطني بدون الابراز الموجب لاندراجه في سلک العقود

المظاهري: وهو الاقوى، الّا انـّه اذا لم تكن فيه الشروط فهو معاطاتي

(3) الخوئي: هذا اذا ابرزه في الخارج بمبرز.

(4) النوري: الظاهر انّ الضمان في هذه القضيّة بمعنى التعهّد بالاداء، فحصل الاطمينان بانـّه لايبقى ذمّة الميّت مشغولة ولايذهب حقّ الدائن هدرا، لا بمعنى الضمان الاصطلاحي الّذيهو مورد البحث، فهو كما لو قال الصديق لصديقه: انا اضمن القيام بامرک، فهو كضمان الامام موسى الكاظم علیه السّلام للجنّة مرارا لعليّ بن يقطين.

(5) المكارم: والعمدة فيه انّ العقد قائم بين الضامن والمضمون له؛ وامّا المضمون عنه فل يسطرفا له، فلا يعتبر رضاه؛ نعم، اذا استلزم ضررا عليه، في نفي بادلّة نفي الضرر.

(6) الگلپايگاني: بل وان استلزم.

الفاضل: وفي صورة الاستلزام الحكم بالبطلان غير واضح.

المظاهري: استلزام ذلک لاينافي الصحّة اصلا.

(7) الامام الخميني: اعتبار عدم‌الضرر والحرج على‌المضمون ‌عنه فيصحّة ‌الضمان غير معلوم.

(8) الخوئي: بل ولو استلزم ذلک، فانّ التكليف لايرتبط بالوضع.

 الثالث: كون الضامن بالغا عاقلا؛ فلايصحّ ضمان الصبيّ وان كان مراهقا، بل وان اذن له الوليّ على اشكال¹، ولا ضمان المجنون الّا اذا كان ادواريّا في دور افاقته؛ وكذا يعتبر كون المضمون‌ له بالغا عاقلا؛ وامّا المضمون‌ عنه فلا يعتبر فيه ذلک، فيصحّ كونه صغيرا او مجنونا؛ نعم، لاينفع اذنهما في جواز الرجوع بالعوض.

 (1) الخوئي: الظاهر الجواز اذا كانت فيه مصلحة وان كان هذا الفرض نادرا، واولى بالجواز ما اذا كان المضمون له صبيّا.

 الرابع: كونه مختارا¹؛ فلا يصحّ² ضمان المكره³.

 (1) الامام الخميني: وكذا المضمون له في قبوله.

الگلپايگاني: وكذا يعتبر كون المضمون له ايضا مختارا، فلايصحّ الضمان للمكره.

المكارم: هذا الشرط معتبر في المضمون له ايضا، لاتّحاد الدليل في البابين.

النوري: ويعتبر كون المضمون له ايضا مختارا، فلا يصحّ قبول المكره.

(2) الفاضل: وكذا لايصحّ الضمان للمكره.

(3) الخوئي: وكذلک المضمون له.

 الخامس: عدم كونه محجورا لسفه الّا باذن الوليّ، وكذا المضمون ‌له و لا باس بكون الضامن مفلسا، فانّ ضمانه نظير اقتراضه، فلا يشارک المضمون له مع الغرماء؛ وامّا المضمون له فيشترط عدم كونه مفلسا¹؛ ولاباس بكون المضمون عنه سفيها او مفلسا، لكن لاينفع اذنه² في جواز الرجوع³ عليه⁴.

 (1) المكارم: فانّ قبوله تصرّف في امواله، فلا يجوز بحكم الحجر عليه؛ بخلاف ايجاب الضامن، فانـّه تصرّف في ذمّته لا في امواله؛ وهذا هو الفارق بين المقامين.

(2) الامام الخميني: في الرجوع الى ما تعلّق به الحجر؛ وامّا بغيره او بعد رفعه فلا مانع من الرجوع اليه بسبب اذنه في حال الحجر.

الفاضل: في الزائد على مقدار تعلّق به الحجر، وهو مقدار نصيب المضمون له؛ وامّا ذلک المقدار فلا مانع من تاثير اذنه في جواز الرجوع عليه حال حجره، كما انـّه يؤثّر مطلقا بعد رفع الحجر.

النوري: عدم نفع اذن المفلّس في جواز الرجوع عليه انّما يكون حال حجره وبالنسبة الى الزائد على نصيب المضمون له من امواله؛ وامّا الرجوع عليه بمقدار نصيب المضمون له فلا مانع منه، كما انـّه لامانع من الرجوع عليه بعد ارتفاع الحجر مطلقا بسبب اذنه.

(3) المكارم: بل ينفع في صورتين : احدهما بالنسبة الى مقدار نصيب المضمون له؛ والثاني بالنسبة الى ما بعد الحجر؛ امّا الثاني فهو واضح؛ وامّا الاوّل فانـّه ملزم باداء دينه كلا او بعضا الى المضمون له، فله تبديله بالضامن؛ ولا يتفاوت الحال بينما اذا اخذه المضمون له الّذي هو من الغرماء او الضامن الّذي يقوم مقامه.

(4) الخوئي: اي في امواله الموجودة الّتي تكون موردا للحجر.

 السادس: ان لا يكون الضامن مملوكا غير ماذون من قبل مولاه على المشهور¹، لقوله تعالى: (لايقدر على شيء) ولكن لايبعد صحّة ضمانه وكونه في ذمّته يتبع به بعد العتق، كما عن التذكرة والمختلف. ونفي القدرة منصرف عمّا لا ينافي حقّ المولى. ودعوى انّ المملوک لا ذمّة له، كماترى، ولذا لا اشكال في ضمانه لمتلفاته. هذا، وامّا اذا اذن له مولاه فلا اشكال في صحّة ضمانه. وحينئذٍ فان عيّن كونه في ذمّة نفسه او في ذمّة المملوک يتبع به بعد عتقه او في كسبه، فهو المتّبع، وان اطلق الاذن ففي كونه في ذمّة المولى او في كسب المملوک او في ذمّته يتبع به بعد عتقه او كونه متعلـّقا برقبته وجوه واقوال²؛ اوجهها الاوّل، لانفهامه³ عرفا⁴، كما في اذنه للاستدانة لنفقته او لامر اخر وكما في اذنه في التزويج، حيث انّ المهر والنفقة على مولاه. ودعوى الفرق بين الضمان والاستدانة بانّ الاستدانة موجبة لملكيّته وحيث انّه لا قابليّة له لذلک يستفاد منه كونه على مولاه بخلاف الضمان، حيث انّه لا ملكيّة فيه، مدفوعة بمنع عدم قابليّته للملكيّة، وعلى فرضه ايضا لا يكون فارقا بعد الانفهام العرفيّ.

 (1) الامام الخميني: وهو الاقوى، ودعوى الانصراف غير وجيهة، وضمان الاتلاف خارج عنها تخصّصا.

الگلپايگاني: وهو المنصور.

الفاضل، النوري: وهو الاقوى.

(2) المظاهري: اقواها كونه في ذمّة العبد، الّا على المولى اداؤه لمكان اذنه، وكذلک الامثلةالمذكورة.

(3) الامام الخميني: محلّ تامّل.

(4) الگلپايگاني: ولو لم‌يفهم منه ذلک وكان مجملا مردّدا بين كونه في ذمّة نفسه او ذمّة العبد بحيث يتبع به بعد عتقه فالظاهر بطلانه.

الفاضل: لا اشكال فيه على فرض الانفهام؛ وامّا على تقدير العدم والتردّد بين كونه في ذمّة نفسه او في ذمّة العبد فالبطلان لايخلو عن قوّة.

النوري: ولو لم‌يفهم منه ذلک وكان مجملا، فالظاهر بطلانه.

 السابع: التنجيز¹؛ فلو علّق الضمان على شرط، كان يقول: انا ضامن لما على فلان ان اذن لي ابي، او انا ضامن ان لم‌يف المديون الى زمان كذا او ان لم‌يف اصلا بطل على المشهور²، لكن لا دليل عليه بعد صدق الضمان وشمول العمومات العامّة الّا دعوى الاجماع في كلّي العقود على انّ اللازم ترتّب الاثر عند انشاء العقد من غير تاخير، او دعوى منافاة التعليق للانشاء. وفي الثاني ما لايخفى³، وفي الاوّل منع تحقّقه⁴ في المقام. وربّما يقال: لايجوز تعليق الضمان، ولكن يجوز تعليق الوفاء على شرط مع كون الضمان مطلقا، وفيه: انّ تعليق الوفاء عين تعليق الضمان ولا يعقل التفكيک⁵؛ نعم، في المثال الثاني يمكن ان يقال⁶ بامكان تحقّق الضمان منجّزا مع كون الوفاء معلّقا على عدم وفاء المضمون له، لانّه يصدق⁷ انّه ضمن الدين على نحو الضمان في الاعيان⁸  المضمونة، اذ حقيقته⁹ قضيّة تعليقيّة¹⁰، الّا ان يقال بالفرق بين الضمان العقديّ والضمان اليديّ¹¹.

 (1) الامام الخميني: على الاحوط.

الفاضل، النوري: على‌الاحوط.

(2) الخوئي: فيه اشكال، والاحتياط لايُترک.

الگلپايگاني: وهو المنصور.

المكارم: الانصاف عدم بطلان التعليق في الفرض الثاني، اي اذا قال : انا ضامن ان لم ‌يفالمديون الى زمان كذا، لانّ العمدة في بطلان التعليق ليس هي الاجماع ولا عدم امكان التعليق في الانشاء (لعدم الاعتبار بالاجماع في هذه المسائل، وجواز التعليق في الانشاء كما حقّق في محلّه في الاصول في بحث الواجب المشروط) بل العمدة هي منافاة التعليق لحقيقة العقد عند العرف والعقلاء، فمن قال : بعتک هذا ان اجاز ابي او جاء اخي لايعدّ عقدا ومعاهدةً وبيعا عند العقلاء، وهذا الامر مفقود فيما نحن فيه؛ فاذا وقع النزاع بين الدائن والمديون واراد رجل ثالث فصل الخصومة بينهما، فقال : انا ضامن لاداء الدين ان لم يفهو الى زمان كذا او ما اشبه ذلک، فانّه يعدّ عقدا وعهدا عند العقلاء ولا يضرّه مثل هذا التعليق كما هو ظاهر؛ والوجه فيه انّ الضمان لايرتبط بالاثنين، بل يرتبط في الحقيقة بثلاثة اشخاص، ولذا يمكن تعليقه على عدم وفاء المضمون عنه بدينه. ولايتوهّم انّ هذا انّما يصحّ لو قلنا بانّ الضمان من قبيل ضمّ الذمّة الى الذمّة، لانّ المسالة غير مبنيّة عليه، بل يجوز للضامن التصريح بانّ المديون ان لم‌يف الى زمان كذا انتقل ذمّته الى ذمّته؛ فاذا قبله المضمون له، كان عقدا صحيحا عند العقلاء وامضاه الشارع المقدّس بعدم ردعه، بل يشمله العمومات.

(3) النوري: لانّ الانشاء وهو الايجاد في عالم الاعتبار ليس الّا منجّزا، وانّما المنشا يكون على قسمين: مطلق ومعلّق، كما في الوصيّة التمليكيّة والتدبير والنذر المعلّق على شرط.

(4) النوري: هذا القبيل من الاجماع وان لم‌يكن تعبّديّا كاشفا عن راي المعصوم علیه السّلام، ولكنّ الظاهر من كلماتهم عدم الفرق بين المقام وغيره.

(5) الفاضل: كون تعليق الوفاء عين تعليق الضمان ممنوع؛ وعلى فرض عدم تعقّل التفكيک، كيف يعقل فرض امكانه في بعض الموارد، مع انـّه انّما يلائم على قول غيرنا من كون الضمان عبارة عن ضمّ ذمّة الى ذمّة، مع انّ دعوى كون حقيقة الضمان في الاعيان المضمونة راجعة الى قضيّة تعليقيّة ممنوعة ايضا، وتوقّف ترتّب الاثر على مثل التلف فيها لايوجب كون الضمان بنفسه قضيّة تعليقيّة، والّا يلزم القول بمثله في المقام مطلقا ولو في موارد عدم التعليق، فانّ اثر الضمان انّما يظهر على تقدير بقاء الدين وعدم سقوطه باداء متبرّع ونحوه مثلا، مع انـّه لم‌ يعهد منهم دعوى التعليق في المقام في موارد العدم.

(6) الامام الخميني: كيف يمكن مع دعوى امتناع التفكيک، مع انّ هذا النحو من الضمان غير ما عندنا من كونه ناقلا.

الخوئي: لعلّه يريد بذلک انّ الضمان في مورد تعليق الوفاء على عدم وفاء المديون ليس بمعنى النقل الى الذمّة ليرجع تعليق الوفاء عليه الى تعليق الضمان، بل هو بمعنى تعهّد ما في ذمّة الغير على حذو تعهّد العين الخارجيّة، وعليه فالضمان فعليّ واثره الانتقال الى الذمّة على تقدير عدم وفاء المديون كما انّ اثره في ضمان العين الخارجيّة ذلک على تقدير تلفها، وعلى هذا فلا باس بما افاده قدس سرُّه. ولايبعد ان يكون الضمان بالمعنى المزبور من المرتكزات العرفيّة.

النوري: لاوجه لهذا القول بعد تصريحه بعدم تعقّل التفكيک بين تعليق الوفاء وتعليق الضمان؛ وعلى فرض امكانه خصوصا اذا علّق على عدم الوفاء اصلا، يكون من ضمّ ذمّة الى اخرى دون الضمان الناقل وهو لايتمّ على اصولنا، بل ينطبق على قول العامّة.

(7) النوري: الصدق حيث انّه يمكن ان يكون تسامحيّا ويمكن ان يكون بمعناه اللغوي العامّ، لا يكون دليلا على تحقّق الضمان الاصطلاحي المبحوث عنه في المقام.

(8) النوري: معنى الضمان في الاعيان المضمونة غير معناه في المقام جزما، فالمراد من الضمان في الاوّل ليس الّا كون مسؤوليّتها في عهدته بان يردّ العين او المثل او القيمة عند التلف؛ وامّا الضمان في الثاني، فمقتضاه انتقال ما في ذمّة شخص الى ذمّة شخص اخر وحينئذٍ فالفرق بين الضمان العقدي والضمان اليدي ممّا لايكاد يخفى، فانّ الاوّل انشائي جعليّ والثاني قد ثبت بحكم الشرع، وايضا فالاوّل يختصّ بما في الذمّة والثاني بالاعيان الخارجيّة.

(9) الامام الخميني: كون حقيقة ضمان اليد قضيّة تعليقيّة، في محلّال منع، ولايسع ‌المقام تفصيله.

(10) الگلپايگاني: ان كان المقصود تعليق الضمان بعدم الاعطاء فهذا عين ما هو باطل عندالمشهور، وان كان المقصود الضمان منجّزا لكنّه يخبر بانـّه يفي مادام الدين باقيا ولم‌ يؤدّ المضمون عنه، فالظاهر انـّه ليس بتعليق ولا ممنوع.

النوري: بل هي ايضا كما ذكرنا قضيّة فعليّة وان استتبعت احكاما تعليقيّة باعتبار حال التلف وحال الردّ وحال الاعواز وغيرها.

(11) الگلپايگاني: ويمكن ان يقال : انّ عهدة العين في ضمان اليد ايضا فعليّ؛ غاية الامر انّ عليهالردّ مع البقاء والمثل او القيمة مع التلف.

 الثامن: كون الدين الّذي يضمنه ثابتا في ذمّة المضمون عنه؛ سواء كان مستقرّا كالقرض والعوضين في البيع الّذي لا خيار فيه، او متزلزلا كاحد العوضين في البيع الخياريّ، كما اذا ضمن الثمن الكليّ للبايع او المبيع الكليّ للمشتري او المبيع الشخصي¹ قبل القبض، وكالمهر قبل الدخول ونحو ذلک؛ فلو قال: اقرض فلانا كذا وانا ضامن، او بعه نسيئة وانا ضامن، لم‌ يصحّ على المشهور²، بل عن التذكرة الاجماع³، قال: لو قال لغيره: مهما اعطيت فلانا فهو علىّ، لم‌يصحّ اجماعا. ولكن ما ذكروه من الشرط ينافي جملة من الفروع الاتية⁴. ويمكن ان يقال بالصحّة اذا حصل المقتضي للثبوت وان لم‌يثبت فعلا، بل مطلقا، لصدق الضمان⁵  وشمول العمومات العامّة وان لم‌ يكن من الضمان المصطلح عندهم، بل يمكن منع عدم كونه⁶ منه ايضا.

 (1) الامام الخميني: محلّ اشكال، مع انّه ليس من امثلة المقام.

الخوئي: لا موقع لذكره في المقام، فانّ الكلام انّما هو في ضمان الدين.

الفاضل: ليس هذا من امثلة المقام.

النوري: الظاهر انـّه ليس امثلة المقام، لانّ الكلام في اعتبار كون المضمون ثابتا في الذمّة.

(2) الامام الخميني: وهو الاقوى.

الخوئي: فيه اشكال، والاحتياط لايُترک؛ ولايبعد تفرّع هذا الشرط على سابقه.

الگلپايگاني: وهو الاقوى؛ وامّا الفروع الاتية فياتي الكلام فيها ان شاء اللّه.

الفاضل: وهو الاحوط، بل الاقوى.

النوري: وهو المنصور.

(3) المكارم: لايخلو عن اشكال، بل يمكن ان يقال: ان كان الضمان بمعنى نقل ذمّة الى ذمّة (فعلا) او ضمّها اليها كذلک، فلا اشكال في عدم صحّة ضمان ما لم‌ يجب، والظاهر انّ كلمات القوم واجماعهم ناظرة الى هذا المعنى؛ امّا ان كان بمعنى النقل او الضمّ مشروطا او معلّقا على تحقّقها، فلا مانع من ذلک اذا تحقّق مقتضيه، لبناء العقلاء عليه، لا سيّما في استخدام الاجير قبل اشتغاله بالعمل، في ضمنه غيره غالبا، بمعنى كون خساراته في المستقبل عليه؛ وتدلّ عليه كلماتهم في ضمان مال الجعالة، بل وقوله تعالى : (و لمن جاء به حمل بعير وانا بهزعيم ) فلا ينبغي الاشكال في صحّة ذلک، ولكن سياتي في مسالة (37) الاشكال في دلالة الاية؛ ومع ذلک اصل المسالة ثابتة.

(4) النوري: وتاتي في المسالة (37 و38).

(5) النوري: اذا لم‌تكن ذمّة المضمون‌ عنه مشغولة بشيء كيف يصدق الضمان بالمعنى المصطلح المبحوث عنه في المقام؟ وكيف يمكن التمسّک بالعمومات العامّة لاثبات صحّته؟ وما المراد من العمومات العامّة؟ نعم، لو كان معنى الضمان مطلق التعهّد الماليّ عن شخص، سواء كان ثابتا في ذمّة المضمون‌عنه او كان في معرض الثبوت، لصحّ ما ذكره من صدق الضمان، ولكنّه خلاف المبحوث عنه.

(6) النوري: وفي المنع منع، كما ذكرنا.

 التاسع: ان لايكون ذمّة الضامن مشغولة للمضمون‌ عنه بمثل الدين الّذي عليه، على ما يظهر من كلماتهم في بيان الضمان بالمعنى الاعمّ، حيث قالوا: انّه بمعنى التعهّد بمال او نفس، فالثاني الكفالة، والاوّل ان كان ممّن عليه¹ للمضمون‌عنه مال فهو الحوالة، وان لم‌يكن فضمان بالمعنى الاخصّ. ولكن لا دليل على هذا الشرط²، فاذا ضمن للمضمون‌عنه بمثل ما له عليه يكون ضمانا، فان كان باذنه يتهاتران³ بعد اداء مال الضمان، والّا فيبقى الّذي للمضمون‌ عنه عليه وتفرغ ذمّته ممّا عليه بضمان الضامن تبرّعا، وليس من الحوالة، لانّ المضمون‌ عنه على التقديرين لم ‌يحل مديونه⁴ على الضامن⁵ حتّى تكون حوالة، ومع‌الاغماض عن‌ذلک غاية ما يكون انّه يكون داخلا في كلا العنوانين⁶، فيترتّب عليه ما يختصّ بكلّ منهما مضافا الى ما يكون مشتركا.

 (1) النوري: لايخفى عدم صحّة هذا التقسيم بناءً على صحّة الحوالة على البريء، وسياتي في المسالة الخامسة من كتاب الحوالة.

(2) المكارم: فيه اشكال؛ فانّ الحقّ تفاوت الضمان والحوالة مفهوما ومصداقا، فانّ الضمان امرقائم بالضامن والمضمون له، والضامن هو الموجب والمضمون له هو القابل؛ وامّا الحوالة امر قائم باشخاص ثلاثة : المحيل، المحال، والمحال‌ عليه، والموجب هو المحيل والقابل هو المحال والمحال‌عليه، ومن المعلوم انّ المحيل غير الضامن؛ فلايمكن انشاؤهما بانشاء واحدحتّى يترتّب عليه احكامهما.

النوري: الحقّ انّ الحوالة والضمان متغايرتان مفهوما وماهيّةً؛ فالحوالة تقوم بالمحي لو المحال اي بالمديون والدائن، فالمديون يبعث الدائن بان يرفع اليد عنه وعن ذمّته بارجاعه الى شخص اخر وذمّة اخرى، فتبرء ذمّته بمجرّد ايجابه وحوالته وقبول المحالمن غير دخل لرضى المحال‌ عليه في ذلک. والضمان يتقوّم بالدائن وشخص ثالث غير المديون بالاقدام والايجاب من هذا الشخص الثالث الّذي هو الضامن والقبول من المضمون ‌له، فالضامن يوجّه الدائن الى نفسه ويبعثه بان يرفع اليد عن المديون بارجاعه ايّاه الى نفسه؛ فالعناية في الحوالة بنقل ما في ذمّة الى ذمّة اخرى والعناية في الضمان باثبات ما في الذمّة وفراغ ذمّة اخرى، فاذن لامجال للقول بدخول احد العنوانين في الاخرفي شيء من الموارد بعد وضوح الفرق بينهما بما ذكرناه. وامّا الفرق بينهما باختصاص الحوالة بالمديون واختصاص الضمان بالبريء، فلا دليل عليه، بل الاطلاقات والعمومات تنفيه.

(3) الخوئي: هذا اذا كان كلاهما حالّين او كلاهما مؤجّلين بمدّة متساوية، والّا فلا وجه للتهاتر.

النوري: مع تحقّق شرائط التهاتر.

(4) النوري: الاصوب ان يقول : لم‌يحل دائنه.

(5) المكارم: الصحيح ان يقال : لم‌يحل دائنه.

(6) الگلپايگاني: مع التسليم والاعتراف بتغاير العنوانين، وانّ المنشا في احدهما اثبات مال في الذمّة وفراغ ذمّة اخرى وفي الاخر نقل ما في ذمّة الى ذمّة مشغولة بمثل ما فيها وانّ اعتبار ذلک‌في احدهما وظيفة الضامن وفي الاخر وظيفة المديون، فكيف يمكن انشاؤهما بانشاء واحد حتّى يكون داخلا في كلا العنوانين وموردا لكلا الاثرين مع انّ الاثر المختصّ باحدهما مستلزم لما لايجتمع مع المختصّ بالاخر، فيكون الجمع بينهما مستلزما للجمع بين النقيضين. وظاهر العلماء ـ رضوان اللّه عليهم ـ انّ المديون اذا ضمن فلابدّ ان يكون حوالة بمعنى بطلان ما اذا قصد الضمان ولايبعد ذلک، وسياتي في الحوالة ما يوضحه ان شاء اللّه تعالى.

 العاشر: امتياز الدين والمضمون له والمضمون عنه عند الضامن على وجه يصحّ معه القصد الى الضمان¹، ويكفي التميّز الواقعيّ وان لم‌يعلمه الضامن، فالمضرّ هو الابهام والترديد؛ فلايصحّ² ضمان احد الدينين ولو لشخص واحد على شخص واحد على وجه الترديد مع فرض تحقّق الدينين، ولا ضمان دين احد الشخصين ولو لواحد، ولا ضمان دين لاحد الشخصين ولو على واحد. ولو قال: ضمنت الدين الّذي على فلان ولم‌ يعلم انـّه لزيد او لعمرو، او الدين الّذي لفلان ولم ‌يعلم انـّه على زيد او على عمرو، صحّ³، لانـّه متعيّن واقعا، وكذا لو قال: ضمنت لک كلّ ما كان لک على الناس، او قال: ضمنت عنک كلّ ما كان عليک لكلّ من كان من الناس. ومن الغريب ما عن بعضهم من اعتبار العلم بالمضمون عنه والمضمون له بالوصف والنسب او العلم باسمهما ونسبهما؛ مع انـّه لا دليل عليه اصلا، ولم‌ يعتبر ذلک في البيع الّذي هو اضيق دائرة⁴ من سائر العقود.

  (1) المكارم: هذا غير كافٍ، بل لابدّ ان يكون ـ مع ذلک ـ الضمان غير سفهيّ؛ فلو دار امرالدين بين الف نفر او دار امر المضمون‌ له بين رجال مختلفين جدّا، اشكل الامر غالبا ولم ‌يكن هذا الضمان معقولا عند العقلاء، بل عدّ سفهيّا غرريّا.

(2) الفاضل: على الاحوط.

(3) الخوئي: هذا مع قبول المضمون‌له، والّا فلايصحّ؛ وبذلک يظهر حال ما بعد هذا الفرع.

() النوري: لا تسلّم کون البیع الّذي امّ العقود واصلها واعمّ ابتلاءً لعامة الناس وقد وسّع الشارع الاقدس نطاقه من جهات: من جهة جریان المعاطاة والفضولیّة و النیئة و السلف و التولیة والمرابحة و المواضعة وانحاء الخیارات وغیر ذلک، اضیق دائرة من سائر العقود؛ نعم، قد وقع المساهلة في بعض الجهات، ولکنّ البحث مع المصنّف في کون البیع دائرة من الکلّ.

 مسالة 1: لايشترط في صحّة الضمان العلم بمقدار الدين ولا بجنسه¹؛ ويمكن ان يستدلّ عليه مضافا الى العمومات العامّة وقوله صلّی الله علیه واله: «الزعيم غارم²»، بضمان³ عليّ بن الحسين علیه السّلام⁴ لدين عبداللّه بن الحسن وضمانه لدين محمّد بن اسامة. لكنّ الصحّة مخصوصة بما اذا كان له واقع معيّن، وامّا اذا لم‌ يكن كذلک كقولک: ضمنت شيئا من دينک فلايصحّ. ولعلّه مراد من قال : انّ الصحّة انّما هي فيما اذا كان يمكن العلم به بعد ذلک، فلايرد عليه ما يقال من عدم الاشكال في الصحّة مع فرض تعيّنه واقعا، وان لم‌يمكن العلم به فياخذ بالقدر المعلوم. هذا، وخالف بعضهم فاشترط العلم به لنفي الغرر والضرر، وردّ بعدم العموم في الاوّل، لاختصاصه بالبيع⁵ او مطلق المعاوضات وبالاقدام في الثاني⁶. ويمكن الفرق⁷ بين الضمان التبرّعي والاذني، فيعتبر في الثاني دون الاوّل، اذ ضمان عليّ بن الحسين  علیه السّلام كان تبرّعيّا⁸. واختصاص نفي الغرر⁹ بالمعاوضات ممنوع، بل يجري في مثل ‌المقام ‌الشبيه بالمعاوضة اذا كان بالاذن مع قصد الرجوع على الاذن، وهذا التفصيل لايخلو عن قرب¹⁰.

 (1) المكارم: الاحوط لولا الاقوى، اغتفار الجهل بما هو المتعارف في هذا الباب؛ فامّام اخرج عن المتعارف بين العقلاء، فلا يجوز؛ كما اذا دار امر الدين بين الالف وماة الف، الّا ان يصرّح الضامن بانّه يضمنه ولو كان ماة الف او اكثر؛ وذلک لعدم دلالة العمومات على ازيد منه، ولم‌ يثبت حديث «الزعيم غارم» من طرقنا، والضمان المنقول عن عليّ بن الحسين  علیه السّلام قضيّة في واقعة، لانـّه كان عالما بمقدار الدين؛ هذا مضافا الى امكان عدّه من المعاوضات من ناحية المضمون‌ له او الضامن ايضا اذا كان اذنيّا، وقد ثبت في محلّه نفي الغرر عن جميع المعاوضات، فتامّل.

(2) النوري: هذا الخبر قد ورد في سنن ابي داود وغيره من كتب العامّة ولم‌ يرد من طريقنا مسندا، وعلى اىٍّ فانّها قضيّة مهملة وليست في مقام البيان من جهة محطّ هذا البحث،فلا يصحّ الاستدلال بها.

(3) الفاضل: الاستدلال بالروايتين لايخلو من الاشكال من جهات.

(4) الامام الخميني: لكن في الروايتين ضعفٌ سندا بل ودلالةً، ولكن ما في المتن لايخلو من قوّة مطلقا، من غير فرق بين الضمان التبرّعي وغيره.

النوري: جلالة عليّ بن الحسين علیه السّلام كجلالة ابائه وابنائه المعصومين : وان كانت فوقما في الخبرين الدالّين على عظمته وعلوّ نظره، ولكن ضعف سندهما ودلالتهما يمنعان من الاستدلال بهما للمقام؛ فعمدة الدليل هي العمومات.

(5) النوري: لانّ الوارد من طريقنا وطريق العامّة: نهى النبيّ صلّی الله علیه واله عن بيع الغرر؛ وما تفرّد بنقله العلّامة في تذكرته في كتاب الاجارة بقوله : نهى النبيّ  صلّی الله علیه واله عن الغرر، لم‌ يثبت. هذا، مضافا الى انـّه يمكن ان يقال : انّ الاحتراز والتحذير عن الاقدام على الغرر ليس من التعبّديّات الشرعيّة، بل هي من الامور العقلائيّة الّتي امضاها الشارع الاقدس ولكنّه ينحصر بما يعدّ غررا عرفا، والاقدام في مثل المقام لايعدّ غررا اصلا فانّ الضامن سياخذ من المدين بمقدار ما يدفعه الى الدائن، فحاله حال القرض حيث انّه يصحّ اقراض ما في الكيس مع الجهل بمقداره، وبعد التبيّن ياخذ معادل ما دفعه الى المقترض، فخطر الغرر انّما يتصوّر في مثل البيع وسائر المعاوضات المبتنية على المغابنة والاسترباح، لامثل المقام الّذي يستوفي الضامن مقدار ما يدفعه الى المضمون‌ له.

(6) النوري: وعدم شموله لصورة الاقدام، امّا لانـّه مسوق في مقام الامتنان ولاامتنان في نفيه مع الاقدام، وامّا لانّ الظاهر منه نفي الحكم الّذي يؤدّي الى الضرر ومع الاقدام على الضرر يكون الضرر من جهة الاقدام لا من جهة الحكم.

(7) الخوئي: لكنّه بعيد

(8) النوري: وقد كان بالاذن والطلب من المدين على ما يظهر من الخبرين، ولكنّه علیه السّلام لم ‌يضمن بقصد الرجوع الى المضمون‌ عنه.

(9) النوري: قد انقدح ممّا مرّ عدم الغرر في المقام، حيث انّ الضامن سياخذ من المضمون عنه بمقدار ما يؤدّيه للمضمون ‌له ان شاء.

(10) الگلپايگاني: بل الاقرب عدم الفرق، لعدم الغرر، فانّ باب الضمان غير باب المعاوضات.

الفاضل: والاقرب منه العدم.

النوري: بل الاقرب عدم الفرق، على ما ظهر ممّا ذكرناه.

المظاهري: ولكنّ الاقوى ما ذهب اليه اوّلا.

 مسالة 2: اذا تحقّق الضمان الجامع لشرائط الصحّة، انتقل الحقّ من ذمّة المضمون عنه الى ذمّة الضامن¹ وتبرا ذمّة المضمون عنه بالاجماع والنصوص، خلافا للجمهور، حيث انّ الضمان عندهم ضمّ ذمّة الى ذمّة². وظاهر كلمات الاصحاب عدم صحّة ما ذكروه حتّى مع التصريح به على هذا النحو، ويمكن³  الحكم⁴  بصحّته⁵ حينئذٍ⁶، للعمومات⁷.

 (1) المكارم: الاقوى انّ الضمان عند العرف والعقلاء له معنيان : احدهما قبول دين المديون؛ و الثاني ضمّ ذمّته الى ذمّته؛ فايّهما قصد، كان له اثر. والمسالة وان كانت معركة للاراء وفيها اقوال اربعة او خمسة، ولكنّ الانصاف انّ ماهيّة الضمان بحسب نيّة الضامن والمضمون ‌له تختلف جدّا؛ فمن ضمن عن ميّت لا مال له دينا، فهو قاصد الى النقل بلا اشكال، كما انّ من ضمن مستدينا من البنوک، كان من نيّته ضمّ ذمّته الى ذمّته على نحو الترتّب؛ وكلّ واحد منهما دائر بين العقلاء واطلاقات ادلّة العقود يشملهما، ومن البعيد جدّا ان يقصد الضمّ ويكلّفهما الشارع بالنقل، وكذلک عكسه؛ ومن البعيد ايضا ان يكون ذهن الضامن خاليا من كلّ شيء، لانـّه اذا اختلفت حقيقة الضمان كيف ينوي انشائه بدون القصد الى احدهما؛ وليس هذا من احكام الضمان، بل محتواه وماهيّته، هذا بحسب مقام الثبوت؛ وامّا بحسب مقام الاثبات فلابدّ من ملاحظة القرائن، فاذا كان الضمان من ميّت لا مال له، وشبه ذلک، كان من القسم الاوّل؛ مثل ما ورد فيما رووه العامّة والخاصّة من تاخّر النبيّ  صلّی الله علیه واله عن الصلاة على ميّت حتّى ضمنه بعض الحاضرين، وكذا اذا كانت الصيغة بعنوان «علىّ دينه» فانّ هذا ظاهر في النقل؛ وامّا اذا كانت القرائن تشهد على الثاني كما هو كذلک في البنوک في عصرنا، يؤخذ بمقتضاه؛ واذا شکّ بينها، فاللازم الرجوع الى الاصول العمليّة؛ هذا، وكلماتهم في هذا الباب مشوّشة. والاستدلال بالاجماع او الاستناد الى بعض الرواياتك روايتي عبداللّه بن سنان وحسن بن الجهم (الوسائل كتاب الضمان 1/2 و1/4) بعد قيامالقرائن على كونه من قبيل القسم الاوّل مشكل جدّا، واللّه العالم بحقايق الامور.

(2) النوري: فالضمان عندهم في هذا الباب، على ما يظهر من بعض كلماتهم، نظير الضمان عندنافي مسالة تعاقب الايدي، فانّ العين المغصوبة اذا تعاقبت عليها الايدي كان كلّ واحد منذوي الايدي ضامنا لها على السواء، وامتناع كون الشيء الواحد في مكانين في الزمان الواحد يختصّ بالامور الحقيقيّة لا الاعتباريّة؛ ونظير ذلک ايضا الوجوب الكفائيّ، فانّه يتعدّد على حسب تعدّد المكلّفين مع وحدة الواجب. ولكن فقهائنا العظام المتمسّكين بالثقلين طبقا لما صدر من اهل بيت الوحي والعصمة ـ سلام اللّه عليهم اجمعين ـ ذهبوا في هذا الباب الى انّ الضمان نقل ذمّة موجبة لفراغ ذمّة، لا انـّه ضمّ ذمّة الى ذمّة كما عليه العامّة.

(3) الفاضل: ولكنّه مشكل

(4) الخوئي: لكنّه ضعيف جدّا.

(5) الامام الخميني: محلّ اشكال.

الگلپايگاني: بل مشكل .

(6) المظاهري: ولكنّه ليس بضمان، بل انّه معاملة مستقلّة امضاها العمومات.

(7) النوري: لم‌يظهر المراد من العمومات، فان كان مراده قدس سرُّه ادلّة الضمان فهي مقتضية لنقل الدين من ذمّة الى اخرى وكفى دليلا في المقام صحيح عبداللّه بن سنان عن ابي عبد اللّه علیه السّلام في الرجل يموت وعليه دين فضمنه ضامن للغرماء فقال علیه السّلام: «اذا رضي به الغرماء فقد برئت ذمّة الميّت»؛ وان كان مراده ادلّة الشروط، فعموماتها مخصّصة بما لا يخالف الكتاب والسنّة، وفراغ ذمّة المضمون‌ عنه بعد الضمان ممّا قام عليه الاجماع وثبت بالسنّة، بل لعلّه من ضروريّات فقهنا كما في الجواهر، وعليه فعدم الصحّة هو الاقوى.

 مسالة 3: اذا ابرا المضمون له ذمّة الضامن، برئت ذمّته وذمّة¹ المضمون عنه. وان ابرا ذمّة المضمون عنه لم‌يؤثّر شيئا، فلاتبرا ذمّة الضامن، لعدم المحلّ للابراء بعد برائته بالضمان، الّا اذا استفيد منه الابراء من الدين الّذي كان عليه بحيث يفهم منه عرفا ابراء ذمّة الضامن؛ وامّا في الضمان بمعنى ضمّ ذمّة الى ذمّة، فان ابرا ذمّة المضمون عنه برئت ذمّة الضامن ايضا²، وان ابرا ذمّة الضامن فلاتبرا ذمّة المضمون عنه، كذا قالوا³؛ ويمكن ان يقال⁴ ببرائة ذمّتهما على التقديرين.

 (1) الفاضل: في العبارة مسامحة.

(2) المكارم: يختلف هذا على المباني؛ فان كان الضمّ من قبيل الترتّب والوثيقة، لا شکّ في برائة ذمّة الضامن بابراء المضمون‌ عنه، دون العكس؛ وان كان من قبيل التخيير، كما في تعاقب الايدي، فابراء احدهما لايدلّ على ابراء الاخر، الّا ان يستفاد من القرائن الخاصّة غير ذلک.

(3) الامام الخميني: وهو الوجه على هذا المبنى.

(4) الگلپايگاني: حيث لم‌يعلم المقصود من ضمّ الذمّة الى ذمّة وانّ ذمّة الضامن هل هي وثيقة لذمّة المديون كما صرّح بعض القائلين به بعدم جواز المطالبة من الضامن الّا بعد عدم امكان الاداء من المديون، او انّ ضمانها كضمان اليد مع تعدّد الايادي كما عن بعضهم جواز الرجوع الى كلّ منهما على التخيير؛ فلا داعي لنا لتفريع الفروع سيّما مع عدم ملائمته لبعضما فرّعوا عليه.

الفاضل: لكنّه ضعيف على تقدير كون المراد من ضمّ الذمّة الى اخرى ان تكون ذمّة الضامن وثيقة للدين، ضرورة انّ اسقاط الوثيقة لايلازم اسقاط الدين؛ وامّا لو كان المراد منه تعدّد الذمم بالاضافة الى دين واحد، كما في الايادي المتعدّدة في ضمان الاعيان المضمونة، ويؤيّده حكم بعض القائلين بهذا القول بجواز رجوع المضمون ‌له الى كلّ واحد منهما على التخيير، فهذا الاحتمال ليس بضعيف.

النوري: الظاهر انّ البحث في ذلک بعد كون الضمان عندهم ضمّ ذمّة الى ذمّة، متفرّع على كيفيّته عندهم؛ فهل يكون كضمان الايدي في الغصب مع تعاقبها على ما نقلنا عنهم في المسالة الاولى، ام يكون الدين في ذمّة المضمون‌ عنه ويكون ذمّة الضامن وثيقة له؟ فانكان من قبيل الاوّل يكون الابراء كالاستيفاء، فكما انّ استيفاء الحقّ من احدها في باب تعاقب الايدي يوجب سقوط حقّه من جميع الذّمم ففي المقام ايضا ابراء ذمّة كلّ منالضامن او المضمون ‌عنه يوجب برائة ذمّتهما؛ وان كان من قبيل الثاني فالابراء الضامن يكون كاسقاط الوثيقة من الدين، ومن المعلوم انّ اسقاط الوثيقة من الدين لايستلزم سقوط نفس الدين.

المظاهري: اذا استفيد منه الابراء من الدين.

 مسالة 4: الضمان لازم من طرف الضامن والمضمون‌له، فلا يجوز للضامن فسخه حتّى لو كان باذن المضمون ‌عنه وتبيّن اعساره¹، وكذا  لايجوز للمضمون‌ له فسخه والرجوع على المضمون ‌عنه، لكن بشرط ملائة الضامن حين الضمان او علم المضمون ‌له باعساره، بخلاف ما لو كان معسرا حين الضمان وكان جاهلا باعساره، ففي هذه الصورة يجوز² له الفسخ  على المشهور³، بل الظاهر عدم الخلاف فيه، ويستفاد من بعض الاخبار⁴ ايضا. والمدار، كما اشرنا اليه، في الاعسار واليسار على حال الضمان، فلو كان موسرا ثمّ اعسر لايجوز له الفسخ، كما انـّه لو كان معسرا ثمّ ايسر يبقى الخيار⁵، والظاهر عدم الفرق في ثبوت الخيار مع الجهل بالاعسار بين كون المضمون‌ عنه ايضا معسرا او لا. وهل يلحق بالاعسار تبيّن كونه مماطلا مع يساره في ثبوت الخيار او لا؟ وجهان⁶.

 (1) المكارم: اذا كان ظاهر حال المضمون‌ عنه عدم الاعسار، لايبعد جواز فسخ الضمان من ناحية الضامن دفعا للضرر؛ وهو اشبه شيء بخيار الغبن. والظاهر انـّه لا فرق بين هذه المسالة والمسالة الاتية.

(2) الخوئي: ولكن للمناقشة فيه مجال واسع، وليس في المسالة رواية تدلّ على الخيار وجواز الفسخ.

(3) المكارم: وهو الاقوى، لما عرفت في سابقه.

(4) النوري: الظاهر انّ مراده موثّق الحسن بن الجهم، وفي دلالته على ما ذكره منع جدّا؛ امّا اوّلا: فلانّ مورده تحليل الدين لا الضمان، وامّا ثانيا: فلانّه لو دلّ لَدَلَّ على بطلان الضمان مع الاعسار لاثبوت الخيار، ولكنّ المسالة اجماعيّة.

(5) الفاضل: الّا اذا كان العلم بالاعسار بعد حدوث اليسار، ففيه يكون بقاء الخيار محلّ تامّل وارتياب.

(6) الامام الخميني، الخوئي: اوجههما العدم.

الگلپايگاني: اقواهما العدم.

الفاضل: اظهرهما العدم.

المكارم: الاقوى عدم الخيار، لعدم ما يدلّ عليه بعد حرمة القياس.

المظاهري: والاقوى عدم الالحاق.

النوري: اجودهما العدم.

 مسالة 5: يجوز¹ اشتراط الخيار² في الضمان للضامن والمضمون‌له³، لعموم ادلّة الشروط، والظاهر جواز اشتراط شيء لكلّ منهما⁴، كما اذا قال الضامن: انا ضامن بشرط⁵ ان تخيط⁶ لي ثوبا، او قال المضمون ‌له: اقبل الضمان بشرط ان تعمل لي كذا، ومع التخلّف يثبت للشارط خيار تخلّف الشرط.

 (1) الفاضل: على اشكال فيه وفي ثبوت الخيار عند تخلّف الشرط.

(2) الخوئي: فيه اشكال، بل منع؛ وكذا في ثبوت الخيار عند تخلّف الشرط. والوجه فيه انّ انفساخ عقدٍ ما اذا لم‌ يمكن في نفسه ولو بالتقايل، فادلّة الشروط لاتفي بصحّة جعل الخيار فيه؛ وبذلک يظهر الحال في المسالة الاتية.

النوري: البحث في جواز اشتراط الخيار في الضمان وعدمه يبتني على انّ اللزوم فيه هل هو حقّي كالبيع والاجارة وامثالهما، او حكميّ كالنكاح؛ بمعنى انّ اللزوم فيه هل هو من الحقوق او من الاحكام؟ وحيث انّ الاصل في اللزوم العقدي على ما يقتضيه بناء العرف وارتكازهم هو الحقّي، الّا ما خرج بالدليل، وكما انّ حدوث هذا الحقّ تحت اختيار المتعاقدين بقائه ايضا كذلک، لانـّه من حقوقهما، فكما انّ لهما ايقاع عقودهما ولهما ايضا بتوافقهما فسخها ما لم ‌يقم الدليل على الخلاف كالنكاح والوقف، لما دلّ على لزومهما وعدم تمكّن المتعاقدين من فسخهما؛ والضمان من قبيل الاوّل، لما تقدّم من انّ لزومه ماخوذ من اصالة اللزوم الّذي ليس منشاها الّا حقوق المتعاقدين.

(3) المكارم: كلاهما لايخلو عن اشكال؛ وذلک لانّ اللزوم يحتمل كونه من احكام الضمان، لا من حقوق الطرفين حتّى يقبل التقايل؛ وبعبارة اخرى : حيث لم‌ يثبت كون اللزوم من حقوق الطرفين، لايجوز لهما اشتراط الخيار، كما لايجوز لهما التقايل ولايجوز الرجوع الى عموم ادلّة الخيار بعد الشکّ في قابليّة المحلّ؛ هذا مضافا الى انّه لو كان الضمان من قسم ضمّ الذمّة الى الذمّة، اشكل الامر في اشتراط الخيار من ناحية الضامن، لانـّه ينافي كونه وثيقة وان هو الّا كالرهن الّذي صرّح بعضهم بعدم جريان الخيار فيه من ناحية الراهن؛ مضافا الى انّ اشتراط الخيار في الضمان، غير متعارف عند العقلاء.

(4) المكارم: امّا بالنسبة الى الضامن، فلا اشكال فيه؛ وامّا بالنسبة الى المضمون له، فهو مشكل جدّا، لشبهة الربا، بناءً على جريانها في جميع المعاوضات، كما هو المشهور بينهم.

(5) الفاضل: اي مع شرط.(6)

(6) الگلپايگاني: بنحو الالتزام في الالتزام لا بنحو التعليق في الضمان. وجواز الفسخ لتخلّف الشرط كاصل الشرط وان كان على القاعدة؛ لكن حيث يستلزم اشتغال ذمّة المضمون عنه بعد الخلوّ وذلک بدون رضاه خلاف القاعدة، فالقول بانّ الفسخ مع التخلّف موقوف على رضا المضمون عنه لايخلو عن سداد.

 مسالة 6: اذا تبيّن كون الضامن مملوكا وضمن من غير اذن مولاه او باذنه وقلنا: انّه يتبع بما ضمن بعد العتق، لايبعد¹  ثبوت الخيار للمضمون‌ له.

 (1) الگلپايگاني: وذلک لكون العبد حينئذٍ مصداقا للمفلس والمعسر، والمفروض جهل الضامن به.

 مسالة :7 يجوز ضمان الدين الحالّ حالا ومؤجّلا¹، وكذا ضمان المؤجّل حالا ومؤجّلا بمثل ذلک الاجل او ازيد او انقص؛ والقول بعدم صحّة الضمان الّا مؤجّلا وانـّه يعتبر فيه الاجل كالسلم ضعيف، كالقول بعدم صحّة ضمان الدين المؤجّل حالّا او بانقص. ودعوى انّه من ضمان ما لم‌ يجب، كما ترى².

   (1) المكارم: كلّ ذلک لشمول عمومات الضمان له. وغاية ما استدلّ به على عدم الجواز في بعض فروع المسالة امور ثلاثة : كونه من قبيل ضمان ما لم ‌يجب، وعدم جواز زيادة الفرع على الاصل، ولزوم المماثلة، فانّه نقل للدين مع جميع صفاته؛ ولكن جميع ذلک كماترى، فانّ ضمان ما لم ‌يجب انّما هو فيما لم ‌يكن هناک دين، كنفقة الايّام ‌المستقبلة للزوجة؛ والضمان ليس فرعا من جميع الجهات، كما انّ المماثلة انّما تعتبر في مقدار الدين على اشكال؛ نعم، اذا كان الضمان من قبيل ضمّ الذمّة، امكن الاستدلال بلزوم المماثلة وعدم زيادة الفرع على الاصل، ولكن كلام القوم في الضمان بمعنى نقل الذمّة الى الذمّة، كما لايخفى.

(2) النوري: هذه الدعوى من فخر المحقّقين قدس سرُّه، فانّ العلّامة في المختلف بعد ان نقل عن مبسوط الشيخ عدم صحّة ضمان المؤجّل حالا واختار هو الصحّة، قال : «و قد استخرج ولدي العزيز محمّد ـ جعلت فداه ـ وجها حسنا يقوى به قول الشيخ، وهو انّ الحلول زيادة في الحقّ ولهذا تختلف الاثمان به، وهذه الزيادة غير واجبة على المديون ولاثابت في ذمّته، فيكون ضمان ما لم‌ يجب، فلايصحّ عندنا». وفيه : انّ الضمان انّما يتعلّق بنفس الدين، وامّا الحلول والتاجيل فانّما يثبت بالاشتراط في ضمنه بين الضامن والمضمون له بنحو الالتزام في الالتزام، فلا يكون من ضمان ما لم‌ يجب.

مسالة 8: اذا ضمن الدين الحالّ مؤجّلا باذن المضمون‌عنه، فالاجل للضمان لاللدين¹، فلو اسقط الضامن اجله وادّى الدين قبل الاجل يجوز له الرجوع² على المضمون‌عنه، لانّ الّذي عليه كان حالا ولم‌يصر مؤجّلا بتاجيل الضمان. وكذا اذا مات قبل انقضاء اجله وحلّ ما عليه واخذ من تركته، يجوز لوارثه الرجوع على المضمون‌عنه. واحتمال صيرورة اصل الدين مؤجّلا حتّى بالنسبة الى المضمون‌عنه ضعيف.

 (1) المكارم: ولكن اذا كان الاذن مقيّدا بالضمان المؤجّل، كما هو ظاهر العبارة او محتملها، فلا يجوز للضامن الرجوع الى المضمون عنه قبل الاجل، لعدم اذنه في ذلک، كما هوالمفروض؛ نعم، لو كان الاذن مطلقا، لكنّه ضمنه مؤجّلا، يصحّ ما ذكره في المتن.

(2) النوري: الّا اذا كان اذنه في الضمان مقيّدا باجل معيّن وحينئذٍ فليس له الرجوع اليه قبله، كما ياتي في المسالة التالية

 مسالة 9: اذا كان الدين مؤجّلا فضمنه الضامن كذلک¹، فمات وحلّ ما عليه واخذ من تركته، ليس لوارثه الرجوع على المضمون ‌عنه الّا بعد حلول اجل اصل الدين، لانّ الحلول على الضامن بموته لايستلزم الحلول على المضمون‌ عنه. وكذا لو اسقط اجله وادّى الدين قبل الاجل، لايجوز له الرجوع على المضمون ‌عنه الّا بعد انقضاء الاجل.

(1) المكارم: المراد به ما كان باذن المضمون عنه، والّا لايترتّب عليه هذه الاثار.

 مسالة 10: اذا ضمن الدين المؤجّل حالا باذن المضمون‌عنه¹، فان فهم من اذنه رضاه بالرجوع عليه يجوز للضامن ذلک، والّا فلايجوز² الّا بعد انقضاء الاجل، والاذن في الضمان³ اعمّ من كونه حالا.

 (1) الامام الخميني: اذا صرّح بضمانه حالا فالاقرب الرجوع عليه مع ادائه.

المكارم: ودليله ظاهر، فانّ جواز الرجوع الى المضمون عنه عموما او خصوصا تابع لمقدار ظهور كلامه في الاذن، وليس هنا محلّ التمسّک بعمومات جواز رجوع الضامن اليه، لانـّه من قبيل التمسّک بالعامّ في الشبهات المصداقيّة؛ فالمدار دائما ظهور اذن المضمون عنه.

(2) الگلپايگاني: لايبعد كفاية الاذن في الضمان حالا في جواز الرجوع، ولعلّه المراد بقوله  : الاذن في الضمان اعمّ من كونه حالا.

(3) الفاضل: لعلّ المراد به انّ الاذن في الضمان حالا اعمّ من الرجوع عليه في الحال، ولا يبعد ان يقال بكفاية الاذن الصريح في الضمان حالا في جواز الرجوع عليه كذلک.

 مسالة 11: اذا ضمن الدين المؤجّل باقلّ من اجله وادّاه، ليس له¹  الرجوع  على المضمون عنه الّا بعد² انقضاء اجله³. واذا ضمنه بازيد من اجله فاسقط الزائد وادّاه، جاز له الرجوع عليه، على ما مرّ من انّ اجل الضمان لايوجب صيرورة اصل الدين مؤجّلا، وكذا اذا مات بعد انقضاء اجل الدين قبل انقضاء الزائد فاخذ من تركته، فانّه يرجع على المضمون‌ عنه.

 (1) الامام الخميني: الّا اذا صرّح المضمون عنه بضمانه اقلّ من اجله، فانّ الاقرب معه جواز الرجوع عليه مع الاداء.

(2) الفاضل: او تصريحه بالاذن في الضمان كذلک، على ما ذكرناه في الحاشية السابقة.

(3) المكارم: الاقوى فيه التفصيل بين ما اذا صرّح في مقام الاذن بانّه راضٍ بضمانه قبل الاجل ويؤدّيه، او كان كلامه ظاهرا في ذلک وبين ما كان الاذن مطلقا ولم‌يكن له ظهور، ففي الاوّل يرجع الى المضمون عنه، دون الثاني؛ وهذا الكلام يجري في الفرع الاتي، بلو غيره.

 مسالة 12: اذا ضمن بغير اذن المضمون‌عنه، برئت ذمّته ولم‌يكن له الرجوع¹ عليه وان كان اداؤه باذنه او امره، الّا ان ياذن له في الاداء عنه تبرّعا منه في وفاء دينه، كان يقول: ادّ ما ضمنت عنّي وارجع به علىّ، على اشكال² في هذه الصورة³ ايضا؛ من حيث انّ مرجعه حينئذٍ الى الوعد الّذي لايلزم الوفاء به. واذا ضمن باذنه فله الرجوع عليه بعد الاداء وان لم‌يكن باذنه، لانـّه بمجرّد الاذن في الضمان اشتغلت ذمّته من غير توقّف على شيء؛ نعم، لو اذن له في الضمان تبرّعا فضمن، ليس له الرجوع عليه، لانّ الاذن على هذا الوجه كلا اذن.

 (1) النوري: الّا اذا كان اذنه في الضمان مقيّدا باجل معيّن، و حينئذٍ فليس له الرجوع اليه قبله، كما ياتي في المسالة التالية

(2) الخوئي: الظاهر انـّه لا اشكال فيه وليس مرجعه الى الوعد.

المكارم: الظاهر انـّه لا اشكال في كونه وعدا ابتدائيّا ولايدخل في مسالة امر الامر الموجب للضمان، فانّ المفروض انتقال الدين بضمان الضامن، فالضامن انّما يؤدّي دين نفسه والاذن لا اثر له؛ وعبارة المتن ايضا لايخلو عن تشويش.

المظاهري: والاقوى عدم وجوب الرجوع اليه ايضا.

(3) النوري: الظاهر انـّه لااشكال في عدم كونه وعدا محضا، بل هو امر بصرف المال على وجه الضمان.

 مسالة 13: ليس للضامن الرجوع على المضمون‌عنه في صورة الاذن، الّا بعد اداء مال الضمان على المشهور، بل الظاهر عدم الخلاف¹ فيه؛ وانّما يرجع عليه بمقدارماادّى، فليس له المطالبة قبله²، امّا لانّ ذمّة الضامن وان اشتغلت حين الضمان بمجرّده الّا انّ ذمّة المضمون ‌عنه لاتشتغل الّا بعد الاداء وبمقداره، وامّا لانّها تشتغل حين الضمان لكن بشرط الاداء، فالاداء على هذا كاشف عن الاشتغال من حينه، وامّا لانّها وان اشتغلت بمجرّد الضمان الّا انّ جواز المطالبة مشروط بالاداء، وظاهرهم هو الوجه الاوّل³، وعلى اىّ حال لاخلاف في اصل الحكم وان كان مقتضى القاعدة⁴ جواز المطالبة واشتغال ذمّته⁵ من حين الضمان في قبال اشتغال ذمّة الضامن؛ سواء ادّى او لم‌يؤدّ. فالحكم المذكور على خلاف القاعدة⁶ ثبت بالاجماع وخصوص الخبر: «عن رجل ضمن ضمانا ثمّ صالح عليه قال: ليس له الّا الّذي صالح عليه» بدعوى الاستفادة منه ان ليس للضامن الّا ما خسر. ويتفرّع على ما ذكروه⁷ انّ المضمون ‌له لو ابرا ذمّة الضامن عن تمام الدين ليس له الرجوع على المضمون‌عنه اصلا، وان ابراه من البعض ليس له الرجوع بمقداره، وكذا لو صالح معه بالاقلّ كما هو مورد الخبر، وكذا لو ضمن عن الضامن ضامن تبرّعا فادّى، فانّه حيث لم‌ يخسر بشيء لم‌ يرجع على المضمون‌ عنه وان كان باذنه، وكذا لو وفّاه عنه غيره تبرّعا.

 (1) الگلپايگاني: الّا عن الشيخ قدس سرُّه حيث حكم في المبسوط بانّه اذا ضمن باذنه كان له مطالبة المضمون عنه بتخليصه عن الدين وان لم‌ يطالبه المضمون له، واختاره العلّامة قدس سرُّه في التحرير؛ اللّهم الّا ان يكون المقصود ان ليس له الرجوع باخذ الدين بحيث يملكه قبل الاداء، فهو صحيح والظاهر عدم الخلاف فيه.

(2) المكارم: الظاهر انّ هذا الحكم موافق للقاعدة؛ وذهاب المشهور اليه من هذه الناحية، كما انّ رواية عمر بن يزيد وكذا رواية ابن بكير ايضا ناظرتان اليه؛ وحاصله: انّ اشتغال ذمّة الضامن بدين لايكون دليلا على اشتغال ذمّة المضمون عنه للضامن، فانّ هذا الاشتغال انّما هو بمقتضى اذنه وظاهر الاذن انّه يؤدّيه اذا ادّى الدين، لا غير؛ حتّى لو شككنا في ذلک، فالاصل برائة ذمّة المضمون عنه قبل اداء الضامن دينه.

(3) الخوئي: وهو الّذي تقتضيه القاعدة.

الگلپايگاني: وهو الاقوى، كما هو صريح بعضهم وظاهر الباقي حتّى مثل الشيخ قدس سرُّه في المبسوط والعلّامة قدس سرُّه في التحرير؛ فانّ الحكم بجواز مطالبة الضامن المضمون عنه بتخليصه عن الدين غير الحكم باشتغال ذمّة المضمون عنه.

النوري: وهو الّذي تقتضيه القاعدة، كما سنذكر وجهه.

(4) الامام الخميني: كون مقتضى القاعدة ما ذكره ممنوع، بل الظاهر انّ مجرّد اذنه بالضمان وضمانه واشتغال ذمّته لايوجب اشتغال ذمّة المضمون عنه ولو للاصل وعدم الدليل عليه؛ نعم، بعد الاداء لا اشكال نصّا وفتوىً في جواز الرجوع واشتغال ذمّته، ويمكن استفادة ماذكر من الرواية المشار اليها ايضا.

الفاضل: الظاهر انّ الاوفق بالقاعدة ولو من جهة الاصل وعدم الدليل على خلافه هو الوجه الاوّل، فانّ عقد الضمان لايؤثّر الّا في ثبوت الاشتغال للضامن وانتقال ما في ذمّة المضمون عنه اليه، وليس فيه من اشتغال ذمّة المضمون عنه للضامن عين ولا اثر وليس له الرجوع عليه من دون الاذن في الضمان، فالاشتغال انّما هو في صورة الاذن، وحيث لا دليل على ثبوته بمجرّد الضمان فمقتضى الاستصحاب عدم حدوثه الّا بعد الاداء، لانـّه لا اشكال نصّا وفتوىً في ثبوته بعده. ثمّ لو فرضنا انّ مقتضى القاعدة ما افاده الماتن قدس سرُّه فثبوت الاجماع والخبر على خلافه ممنوع؛ امّا الاوّل، فلانّه حكم الشيخ قدس سرُّه وبعض اخر بانـّه يجوز للضامن مطالبة المضمون عنه بتخليصه من الدين وان لم يطالبه المضمون له، وذلک ظاهر في ثبوت الاشتغال قبل الاداء ومطالبة المضمون له. ودعوى انّ الحكم بجواز المطالبة بذلک غيرالحكم باشتغال ذمّة ‌المضمون ‌عنه واضحة الفساد، فانّه كيف يعقل جواز المطالبة منه مع عدم اشتغال ذمّته بشيء؟ وامّا الثاني، فلانّه لا منافاة بين كون الاشتغال منحين الضمان وبين عدم جواز الرجوع الّا بالمقدار الّذي صولح الضامن عمّا ضمنه بذلک المقدار. غاية الامر انـّه لو كانت المصالحة بعد اخذ مال الضمان، يجب عليه ردّ الزائد.

النوري: لا ادري اىّ قاعدة تقتضي ذلک، اذ ليس للضمان من حيث هو موضوعيّة وليس المقصود من الاذن في الضمان والضمان الّا اداء دين المضمون عنه، وعلى هذا فسبب اشتغال ذمّة المضمون‌ عنه ليس الّا انّ الضامن ادّى دينه باذنه واستدعائه وصار اداؤه كادائه، وعليه فالضامن قد اقدم على صرف ماله فيما يوجب تفريغ ذمّة المضمون‌ عنه باذنه وطلبه،و من المعلوم انّ اتلاف المال وصرفه باذن واستدعاء من الشخص يوجب ضمانه دون اقدامه على عقد الضمان من دون اداء الدين. ويمكن استفادة ذلک من الرواية المشار اليها ايضا، وعليه فالحكم المذكور على وفق القاعدة والاجماع والخبر.

(5) الگلپايگاني: بل الاوفق بالقواعد هو الاوّل، لانّ انشاء الضمان انشاء لاشتغال ذمّة الضامن بما في ذمّة المضمون عنه للمضمون له ويعبّر عنه بانتقال ما في ذمّة المضمون عنه الى ذمّة الضامن وليس فيه من اشتغال ذمّة المضمون عنه عين ولا اثر، ولكن حيث انّ اداء الضامن دينه من مال نفسه باذنه يكون بمنزلة اداء المضمون عنه واتلافه ذلک المال واستيفائه فيشتغل ذمّته به له؛ وامّا اشتغال ذمّته بمجرّد اشتغال ذمّة الضامن فلا دليل لهما لم ‌ينجرّ الى اتلاف المال.

(6) المظاهري: بل على طبق القاعدة عرفا وشرعا.

(7) المكارم: هذه الفروع على المختار من انّ المسالة مبنيّة على القاعدة واضحة؛ ولكن بناءً على ما ذكره الماتن قدس سرُّه من كونها مخالفة للقاعدة وانـّها ثابتة بالنصّ، لايخلو بعضها عن خفاء

 مسالة 14: لو حسب المضمون‌له على الضامن ما عليه، خمسا او زكاة او صدقة، فالظاهر انّ له الرجوع على المضمون‌عنه ولايكون ذلک في حكم الابراء، وكذا لو اخذه منه ثمّ ردّه عليه هبةً؛ وامّا لو وهبه ما في ذمّته، فهل هو كالابراء او لا؟ وجهان¹. ولو مات المضمون‌ له، فورثه الضامن، لم ‌يسقط² جواز الرجوع به على المضمون‌ عنه.

 (1) الامام الخميني: اقواهما الاوّل.

الخوئي: لايبعد ان يكون ثانيهما اقرب.

الفاضل: ولايبعد ان يكون الثاني اقرب.

المكارم: لو كان هبة ما في الذمّة بحسب الماهيّة غير الابراء، كان الوجه الثاني وجيها؛ ولكنّ الكلام في اختلافهما موضوعا وماهيّةً؛ بخلاف الارث الّذي ياتي حكمه في ذيل المسالة؛ فما في بعض حواشي الاعلام من قياس الارث على الهبة، غير صحيح قطعا.

النوري: اقواهما الثاني.

المظاهري: والاقوى جواز الرجوع ايضا.

(2) الگلپايگاني: الفرق بين سقوط الدين بالهبة وسقوطه بالارث غير واضح، حيث حكمفي الاوّل بانّ في كونه كالابراء او لا، وجهان، وحكم في الثاني بعدم السقوط جزما.

 مسالة 15: لو باعه او صالحه المضمون‌له بما يسوّي اقلّ من الدين، او وفّاه الضامن بما يسوّي¹ اقلّ منه، فقد صرّح بعضهم بانـّه لايرجع على المضمون‌عنه الّا بمقدار ما يسوّي، وهو مشكل² بعد كون الحكم على خلاف القاعدة³ وكون القدر المسلّم غير هذه الصور وظاهر خبر: «الصلح الرضا من الدين باقلّ منه»، لاما اذا صالحه بما يسوّي اقلّ منه؛ وامّا لو باعه او صالحه او وفّاه الضامن بمايسوّي ازيد، فلا اشكال في عدم جواز الرجوع بالزيادة.

 (1) النوري: والظاهر عدم الفرق بينهما، وانّ العبرة بما يخسره الضامن للمضمون له نتيجةً لضمانه.

(2) الگلپايگاني: بل لا اشكال فيه ولا ظهور للخبر في خصوص الرضا من الدين باقلّ منه؛ و قد مرّ انّ الحكم على القاعدة.

الفاضل: الظاهر انـّه لا اشكال فيه، لما مرّ من عدم كون الحكم على خلاف القاعدة؛ والظاهر عدم الفرق بين مورد خبر الصلح وبين هذين الموردين لو لم‌نقل بشموله لهما وعدم اختصاصه به، كما لاتبعد دعواه.

المكارم: لا اشكال فيه بعد ما عرفت من كون الحكم موافقا للقاعدة؛ وشمول الروايتين له ايضا غير بعيد.

المظاهري: بل الاقوى جواز رجوعه الى المضمون عنه بتمام الدين، لا لكون الحكم خلاف القاعدة، بل لانّ الضامن كانّه ادّى تمام دينه.

(3) الامام الخميني: مرّ منع كونه على خلاف القاعدة، لكنّ المسالة مع ذلک‌ محلّ اشكال بجميع صورها.

الخوئي: الظاهر انـّه لا اشكال فيه والحكم على طبق القاعدة، وخبر الصلح مطلق.

 مسالة 16: اذا دفع المضمون‌عنه الى الضامن مقدار ما ضمن قبل ادائه، فان كان ذلک بعنوان الامانة ليحتسب بعد الاداء عمّا له عليه، فلا اشكال ويكون في يده امانة لايضمن لو تلف الّا بالتعدّي او التفريط؛ وان كان بعنوان وفاء ما عليه، فان قلنا باشتغال ذمّته حين الضمان وان لم‌ يجب عليه دفعه الّا بعد اداء الضامن، او قلنا باشتغاله حينه بشرط الاداء بعد ذلک على وجه الكشف، فهو صحيح ويحتسب وفاءً، لكن بشرط حصول الاداء من الضامن على التقدير الثاني؛ وان قلنا انّه لاتشتغل ذمّته الّا بالاداء وحينه، كما هو ظاهر المشهور¹، فيشكل صحّته وفاءً، لانّ المفروض عدم اشتغال ذمّته بعد، فيكون في يده كالمقبوض بالعقد الفاسد، وبعد الاداء ليس له الاحتساب الّا باذن جديد او العلم ببقاء الرضا به².

 (1) الامام الخميني: وهو الاشبه، كما مرّ.

الگلپايگاني: وقد مرّ انـّه الاقوى.

الفاضل: وقد مرّ انـّه الاوفق بالقاعدة.

المكارم: وهو المختار، كما عرفت في المسائل السابقة.

النوري: المنصور.

(2) المكارم: قد يقال، كما في المستمسک، بانّه يكفي الشکّ في بقاء الرضا، فيستصحب ؛ ولكن يمكن الايراد عليه بانّه من قبيل الاصل المثبت وانّ عنوان الوفاء قد حصل من ضمّ الاستصحاب الى الوجدان بتحقّق الدين باداء الضامن؛ ومن المعلوم انّ عنوان البقاء بسيط ومن اللوازم العقليّة لهما، فتامّل.

 مسالة 17: لو قال الضامن للمضمون‌عنه: ادفع عنّي الى المضمون‌له ما علىّ من مال الضمان، فدفع، برئت ذمّتهما معا؛ امّا الضامن فلانّه قد ادّى دينه، وامّا المضمون‌ عنه فلانّ المفروض انّ الضامن لم‌يخسر، كذا قد يقال¹؛ والاوجه²  ان يقال³: انّ الضامن حيث امر المضمون عنه باداء دينه فقد اشتغلت ذمّته بالاداء، والمفروض انّ ذمّة المضمون عنه ايضا مشغولة له، حيث انّه اذن له في الضمان، فالاداء المفروض موجب لاشتغال ذمّة الضامن من حيث كونه بامره ولاشتغال ذمّة المضمون عنه، حيث انّ الضمان باذنه وقد وفي الضامن فيتهاتران او يتقاصّان⁴؛ واشكال صاحب الجواهر في اشتغال ذمّة الضامن بالقول المزبور في غير محلّه.

 (1) المظاهري: وهو الوجيه دون غيره.

(2) الگلپايگاني: بل الاوجه التفصيل بين القول باشتغال ذمّة المضمون عنه حين الضمان فيشتغل ذمّة الضامن للمضمون عنه بالاداء باذنه فيتهاتران وبين القول بعدم الاشتغال الّابعد اداء الضامن، فان ادّى المضمون عنه مجّانا فلاتشتغل ذمّته لعدم خسران الضامن وانادّى باذنه بقصد اخذ العوض منه، فان اعطاه الضامن عوض ما ادّى عنه باذنه اشتغل ذمّته له بالدين لانـّه خسر باعطائه والّا فلا، كما مرّ في اداء الضامن.

(3) الفاضل: اي بناءً على ما هو ظاهر المشهور؛ وامّا بناءً على القول بحدوث الاشتغال للمضمون عنه بمجرّد الضمان، فهو اي التهاتر واضح لا ارتياب فيه.

(4) الامام الخميني: لا معنى للتقاصّ هاهنا، وامّا التهاتر فوجيه.

الخوئي: لا موقع للمقاصّة في المقام، وبرائة الذمّتين انّما هي من جهة التهاتر.

الفاضل: لا موقع للمقاصّة هنا.

المكارم: ليس هنا موضع التقاصّ، الّا ان يقال انّ المراد منه التقاصّ القهريّ، ولكنّه يرجعب المال الى التهاتر.

النوري: الظاهر انّ كلمة «التقاصّ» من سهو القلم؛ نعم، هو من اظهر موارد التهاتر.

 مسالة 18: اذا دفع المضمون عنه الى المضمون له من غير اذن الضامن برئا معا، كما لو دفعه اجنبيّ عنه.

مسالة 19: اذا ضمن تبرّعا فضمن عنه ضامن باذنه وادّى، ليس له الرجوع على المضمون عنه، بل على الضامن، بل وكذا لو ضمن بالاذن فضمن عنه ضامن باذنه، فانّه بالاداء يرجع على الضامن ويرجع هو على المضمون عنه الاوّل.

مسالة 20: يجوز ان يضمن الدين باقلّ منه¹ برضا المضمون له، وكذا يجوز² ان يضمنه باكثر منه³، وفي الصورة الاولى لايرجع على المضمون عنه مع اذنه في الضمان الّا بذلک الاقلّ، كما انّ في الثانية لايرجع عليه الّا بمقدار الدين، الّا اذا اذن المضمون عنه في الضمان بالزيادة.

 (1) النوري: ومرجعه الى ابراء المضمون له عن الزائد.

(2) الفاضل: محلّ تامّل واشكال

(3) الامام الخميني: فيه اشكال.

الگلپايگاني: مشكل، الّا بمعنى الالتزام باعطاء شيء زائد عليه مجّانا.

الخوئي: فيه اشكال، بل منع.

المكارم: الضمان بالاكثر مشكل جدّا، لمنافاته لحقيقة الضمان؛ سواء كان بمعنى نقل الذمّة اوضمّ ذمّة الى ذمّة؛ ولما فيه من شبهة الربا، بناءً على جريانه في مطلق المعاوضات؛ وامّا الضمان باقلّ من‌الدين فحيث انّه لا معنى‌ له الّا ابراء بعض‌الدين، فهو صحيح‌ على‌ كلّ حال.

النوري: الاظهر عدم صحتّه، سواء كان على نحو الاشتراط او غيره.

 مسالة 21: يجوز¹ الضمان بغير جنس² الدين³، كما يجوز الوفاء بغير الجنس، وليس له ان يرجع على المضمون عنه الّا بالجنس الّذي عليه الّا برضاه.

 (1) الفاضل: فيه اشكال، الّا اذا رجع الى اشتراط الوفاء من غير الجنس.

(2) الگلپايگاني: بمعنى اشتراط الاداء من غير الجنس، والّا فمشكل.

(3) الخوئي: فيه اشكال، بل منع.

المكارم: ولكنّه في الحقيقة يرجع الى معاوضة في ضمن عقد الضمان، وهو معاوضة جنسالدين بجنس اخر؛ وهكذا مسالة وفاء الدين بغير جنسه؛ وامّا تصحيحه من بابالاشتراط فهو مشكل، لانـّه شرط مخالف لمقتضى العقد؛ هذا، ولو كان في التبديل بغيرالجنس محاباة، فالظاهر عدم جواز رجوع ‌الضامن على المضمون عنه الّا بهذا المقدار.

 مسالة 22: يجوز الضمان بشرط الرهانة¹ فيرهن بعد الضمان، بل الظاهر جواز اشتراط كون الملک الفلانيّ رهنا بنحو شرط النتيجة²  في ضمن عقد الضمان.

 (1) الخوئي: هذا انّما يتمّ فيما اذا كان الشرط بنحو شرط النتيجة؛ وامّا اذا كان الشرط بنحو شرط الفعل فلايصحّ، لانّ مرجعه الى جعل الخيار فيه وقد تقدّم انّ الخيار لايدخل في عقد الضمان.

(2) الگلپايگاني: لكن ذلک لايوجب سقوط اشتراط صحّة الرهن بالقبض.

المكارم: والدليل على صحّته فيما لم ‌يشترط في صيغة خاصّة (كالنكاح والطلاق) هو عمومات ادلّة الشروط؛ ولايعتبر في الشرط التمليک ولا اضافته الى مالكه، كما قيل، بل المعتبر فيه ان يكون في الشرط نفع عائد الى احد الطرفين، لا غير.

 مسـالـة 23: اذا كـان عـلـى الـديـن الّـذي علـى المـضـمون عنـه رهـن، فـهـل يـنـفـکّ بـالضـمـان او لا¹؟ يظـهر مـن المـسـالک والجـواهـر انفكاكه²، لانّه بمنزلة الوفاء، لكنّه لايخلو عن اشكال³، هذا مع الاطلاق؛ وامّا مع اشتراط البقاء او عدمه فهو المتّبع.

 (1) المكارم: لايُترک الاحتياط؛ واختار غير واحد من المحشّين انفكاک الرهن، ولعلّ نظرهم في ذلک الى انّ الرهن كان على خصوص دينه، لا دين الضامن، لا لانـّه لايجوز رهن مال انسان لدين غيره فانّ ذلک جائز بالاجماع، بل لانّ ظاهر الرهن كونه وثيقة لخصوص الدين المضمون عنه؛ بل لو شکّ في ذلک يشكل استصحاب بقاء الرهن، لتبدّل الموضوع، فانّ تعلّق الرهن بهذا الدين شيء غير تعلّقه بالاخر. المسالة مع ذلک غير صافية عن الاشكال، فلايُترک الاحتياط.

(2) الخوئي: وهو الصحيح.

الفاضل: وهو الظاهر.

المظاهري: وهذا هو الاقوى، للدليل الّذي استدلّ به العَلَمان.

(3) الامام الخميني: لكنّ الفکّ هو الاقوى.

الگلپايگاني: الظاهر انّه لا اشكال فيه.

النوري: لااشكال فيه ظاهرا.

 مسالة 24: يجوز اشتراط الضمان في مال معيّن¹ على وجه التقييد² او على نحو الشرائط في العقود، من كونه من باب الالتزام في الالتزام، وحينئذٍ يجب على الضامن الوفاء من ذلک المال بمعنى صرفه فيه؛ وعلى الاوّل اذا تلف ذلک المال يبطل الضمان ويرجع المضمون له على المضمون عنه، كما انـّه اذا نقص يبقى الناقص في عهدته³؛ وعلى الثاني لايبطل، بل يوجب الخيار⁴ لمن له الشرط، من الضامن⁵ او المضمون له⁶ او هما، ومع النقصان يجب على الضامن الاتمام مع عدم الفسخ.  وامّا جعل الضمان في مال معيّن من غير اشتغال ذمّة الضامن، بان يكون الدين في عهدة ذلک المال، فلايصحّ⁷.

  (1) الگلپايگاني: بان يشترطا الاداء منه.

(2) الامام الخميني: صحّته كذلک محلّ اشكال، بل منع، الّا اذا كان كلّيّا في المعيّن فانّ له وجهصحّة، فانّ الكلّي في المعيّن لايخرج عن الكلّيّة والذمّة على ما هو التحقيق، فيكون ضمانه فيدائرة المعيّن؛ فمع تلف الكلّ يبطل الضمان ومع بقاء مقدار الدين لايبطل ويتعيّن للاداء ومع بقاء ما ينقص عنه يبطل بالنسبة.

الخوئي: لايظهر معنى متحصّل للتقييد في المقام، فينحصر الامر في الاشتراط ولا يترتّب عليه الّا وجوب‌الوفاء بالشرط، لما مرّ من‌الاشكال في ثبوت‌ الخيار بتخلّفه .

الگلپايگاني: ظاهره تقيّد الضمان باداء العين وهو يرجع الى التعليق الباطل بالاجماع ولم اجد من تعرّض للمسالة الّا العلّامة قدس سرُّه وهو المتفرّد به على ما في مفتاح الكرامة، والظاهر انّ مقصوده الاشتراط دون التقييد، كما انّ صاحب مفتاح الكرامة حمل كلامه عليه من دون ذكر احتمال اخر.

الفاضل: لا يظهر معنى معقول لتقييد الضمان الّذي هو عبارة عن اشتغال ذمّة الضامن بما على عهدة المضمون عنه بالمال المعيّن الموجود في الخارج، الّا اذا كان بنحو الكلّي في المعيّن، حيث انّه يجتمع فيه الذمّة والمعيّن معا، فيكون ضمانه في حدوده ولايتجاوز عنه، فاذا تلف الجميع يرتفع اشتغال الذمّة ومع بقاء مقداره او بعض منه يتعيّن للاداء.

المكارم: التقييد مشكل، الّا ان يرجع الى الاشتراط؛ وذلک لما ذكرناه غير مرّة من انّ التقييد الّذي يرجع الى مقوّمات العقد ليس في اختيار المتبايعين، وانّما هو بارتكاز العرف والعقلاء؛ فلو اخذ المشتري وصف الصحّة في المبيع على نحو التقييد، اشكل الحكم ببطلان البيع بانتفاء وصف الصحّة، فانّها ليست من المقوّمات في نظر العرف؛ فما فرّع عليه في المتنمن بطلان الضمان بتلف المال، غير ثابت.

النوري: الصحيح من ذلک ينحصر في كونه على نحو الكلّيّ في المعيّن، ويصحّ حينئذٍ ما فرّعه عليه بقوله : وعلى الاوّل اذا تلف الخ.

(3) المكارم: ينبغي التفصيل على مختاره هنا ايضا بين كون المجموع قيدا او كلّ جزء كذلک؛ فعلى الاوّل يتوجّه الحكم بالبطلان، ولكن قد عرفت الاشكال في اصل التقييد.

(4) الفاضل: قد مرّ الاشكال في ثبوت الخيار في الضمان مطلقا.

(5) الگلپايگاني: ثبوت الخيار للضامن بالتلف عنده محلّ منع ولو كان هو المشروط له، لانّ الشرط على المضمون له معناه عدم استنكافه من اخذه وليس من شانه ان يلتزم بغير ذلک، فلا خيار للضامن الّا مع استنكاف المضمون له من الاخذ

(6) المكارم: وقد يقال : انّه في صورة التلف لم‌ يتخلّف المضمون له من الشرط، فكيف يكون خيار للضامن؟ بل الضامن غير قادر على الاداء من المال المعيّن؛ ولكن يمكن الجواب عنه بانّ ملاک خيار تخلّف الشرط ليس استنكاف المشروط عليه، بل المدار على عدم تعهّد المشروط له باكثر من صورة وجود الشرط، وهنا لم‌ يتعهّد الضامن ازيد من اداء الدين منمال معيّن؛ فاذا تلف، لم‌ يكن عليه شيء من هذه الجهة.

(7) المكارم: ان كان المراد انّه لايصحّ بعنوان الضمان، فهو حقّ؛ وامّا ان كان المراد انّه لايصحّ مطلقا حتّى بعنوان عقد جديد بين ما في ذمّة المضمون عنه والعين الخارجيّة، فلاوجه له بعد عموم صحّة العقود.

المظاهري: بل يصحّ واعتبار العقلاء في نظائره كثير جدّا.

 مسالة 25: اذا اذن المولى لمملوكه في الضمان في كسبه، فان قلنا: انّ الضامن هو المولى، للانفهام العرفي او لقرائن خارجيّة، يكون من اشتراط الضمان في مال معيّن، وهو الكسب الّذي للمولى، وحينئذٍ فاذا مات العبد تبقى ذمّة المولى مشغولة ان كان على نحو الشرط في ضمن العقود، ويبطل¹  ان كان على وجه التقييد²، وان انعتق يبقى³ وجوب الكسب⁴ عليه⁵. وان قلنا: انّ الضامن هو المملوک وانّ مرجعه الى رفع الحجر عنه بالنسبة الى الضمان، فاذا مات لايجب على المولى شيء⁶ وتبقى ذمّة المملوک مشغولة يمكن تفريغه بالزكاة ونحوها، وان انعتق يبقى الوجوب عليه.

 (1) الگلپايگاني: قد مرّ الاشكال في اصل الضمان بنحو التقييد.

(2) الخوئي: مرّ انفا انـّه لا محصّل له في المقام.

(3) الفاضل: لا وجه لبقاء وجوب الكسب عليه مع كون الضامن هو المولى على الفرض، كما انـّه لا وجه لبقاء ذمّة المولى مشغولة لتعذّر الكسب بما هو مال للمولى.

(4) الامام الخميني: لا وجه له في الفرض.

(5) الخوئي: بل تبقى ذمّة المولى مشغولة، كما في الموت.

(6) المظاهري: قد مرّ انّه يجب اداء ما في ذمّة العبد.

 مسالة 26: اذا ضمن اثنان او ازيد¹ عن واحد، فامّا ان يكون على التعاقب او دفعةً؛ فعلى الاوّل، الضامن من رضي المضمون له بضمانه، ولو اطلق الرضا بهما كان الضامن هو السابق، ويحتمل قويّا² كونه كما اذا ضمنا دفعةً³، خصوصا بناءً على اعتبار القبول⁴  من المضمون له، فانّ الاثر حاصل بالقبول نقلا لا كشفا. وعلى الثاني ان رضي باحدهما دون الاخر فهو الضامن؛ وان رضي بهما معا ففي بطلانه، كما عن المختلف وجامع المقاصد واختاره صاحب الجواهر، او التقسيط بينهما بالنصف او بينهم بالثلث ان كانوا ثلاثة وهكذا، او ضمان كلّ منهما فللمضمون له مطالبة من شاء كما في تعاقب الايدي، وجوه⁵؛ اقواها الاخير⁶، وعليه اذا ابرا المضمون له واحدا منهما برا دون الاخر، الّا اذا علم ارادته ابراء اصل الدين لاخصوص ذمّة ذلک الواحد.

(1) النوري: المفروض ضمان كلّ واحد على نحو الاستقلال، والّا فلاكلام في الصحّة وتقسيط المال عليهم اذا تعلّق القبول بالكلّ.

(2) الفاضل: وهذا هو المتعيّن، لما مرّ من انّ الاقوى اعتبار القبول، وهو الملاک في التعاقب والدفعة لا الايجاب.

(3) الخوئي: هذا هو المتعيّن.

(4) الگلپايگاني: كما هو الاقوى.

المكارم: قد عرفت انّ القبول معتبر في الضمان؛ ولكن اذا تاخّر القبول عن الايجاب، كان الحكم كما ذكره؛ وان كان الضامن هو الاوّل، كما هو الظاهر، فلابدّ من التفصيل في المسالة.

النوري: وهو الاقوى، كما تقدّم؛ وحينئذٍ فعليه المدار في الدفعة والتعاقب.

(5) الخوئي: هذا اذا لم‌يكن ضمان المتعدّد من ضمان المجموع، والّا فلا ينبغي الشکّ في لزوم التقسيط؛ وامّا اذا كان بنحو ضمان المتعدّد استقلالا فهو باطل على الاظهر.

(6) الامام الخميني: بل اضعفها، لعدم امكان ضمان الاثنين تمام المال على وجه النقل الذي هو معنى الضمان على المذهب الحقّ، ولايبعد كون الاوّل اقرب الوجوه.

الگلپايگاني: بل الاوّل.

الفاضل: لا وجه لاقوائيّته على ما هو الحقّ في معنى الضمان؛ نعم، لها وجه على ما يراه غيرنافي معناه، فالاظهر على مسلكنا هو الوجه الاوّل.

المكارم: هذا بناءً على كون الضمان من قبيل ضمّ ذمّة الى ذمّة واضح؛ وامّا بناءً على كونه من قبيل النقل، فهو ايضا لا مانع منه ويكون كالواجبات الكفائيّة وكالضمان في تعاقب الايدي. والقول بانّ الضامن من تلف العين في يده، كما في الجواهر، بعيد، لانّ نسبة «على اليد» نسبة واحدة لجميع الايدي.

النوري: بل اضعفها، على ما ذهب اليه فقهاؤنا في باب الضمان تبعا لما صدر عن اهل بيت الوحي والعصمة ـ سلام اللّه عليهم ـ من بطلان الضمان بمعنى اشتغال ذمم متعدّدة بما لواحد عرضا، بحيث يكون له مطالبة كلّ واحد في عرض مطالبته للاخر؛ نعم، انّما يصحّ ذلک على ما يراه العامّة في باب الضمان، كما مرّ؛ وعليه فالاقوى هو الاوّل.

 مسالة 27: اذا كان له على رجلين مال فضمن كلّ منهما ما على الاخر باذنه، فان رضي المضمون له بهما صحّ¹، وحينئذٍ فان كان الدينان متماثلين جنسا وقدرا تحول ما على كلّ منهما الى ذمّة الاخر، ويظهر الثمر في الاعسار² واليسار وفي كون احدهما عليه رهن دون الاخر بناءً على افتكاک الرهن بالضمان؛ وان كانا مختلفين قدرا او جنسا او تعجيلا وتاجيلا او في مقدار الاجل، فالثمر ظاهر. وان رضي المضمون له باحدهما دون الاخر، كان الجميع عليه، وحينئذٍ فان ادّى الجميع رجع على الاخر بما ادّى، حيث انّ المفروض كونه ماذونا منه، وان ادّى البعض، فان قصد كونه ممّا عليه اصلا او ممّا عليه ضمانا فهو المتّبع ويقبل قوله ان ادّعى ذلک، وان اطلق ولم‌يقصد احدهما فالظاهر التقسيط³، ويحتمل القرعة، ويحتمل كونه مخيّرا في التعيين بعد ذلک، والاظهر الاوّل⁴.

وكذا الحال في نظائر المسالة، كما اذا كان عليه دين عليه رهن ودين اخر لا رهن عليه فادّى مقدار احدهما او كان احدهما من باب القرض والاخر ثمن مبيع، وهكذا؛ فانّ الظاهر في الجميع التقسيط⁵، وكذا الحال اذا ابرا المضمون له مقدار احد الدينين مع عدم قصد كونه من مال الضمان او من الدين الاصليّ، ويقبل قوله اذا ادّعى التعيين في القصد، لانـّه لايعلم الّا من قبله.

 (1) المكارم: انّما يصحّ اذا كان له ثمرة، كما اشار اليه في المتن؛ وامّا لو كانا متساويين من جميع الجهات وكان البناء على ضمان كلّ من الاخر كان لغوا وشبيها بالهزل ،فيبطل؛ واعلم انّ حقّ العبارة ان يقال: اذا كان له على كلّ واحد من رجلين مال ....

(2) الگلپايگاني: وكذا في ابراء صاحب الدين دينه.

(3) الامام الخميني: محلّ تامّل، بل احتمال القرعة اقرب، واقرب منه عدم جواز الرجوع الى المضمون عنه الّا مع العلم بالاداء لما عليه ضمانا، وكذا نظائر المسالة، فلايفکّ الرهان الّا مع العلم بافتكاكه باداء الدين الّذي له رهن وكذا الحال في الابراء.

الخوئي: بل الظاهر انـّه يقع وفاءً لما في ذمّته اصلا، فلايجوز له الرجوع على المضمون عنهما لم ‌يقصد وفاء ما وجب عليه من قبله، والوجه في ذلک انّ الرجوع عليه من اثار اداء ما ثبت في ذمّته من قبله، فما لم‌ يقصد بخصوصه لا يترتّب اثره؛ وبذلک يظهر حال نظائر المسالة.

الفاضل: والاظهر وقوعه وفاءً لما في ذمّته اصلا، لانّ ترتّب الاثار الاخر من جواز الرجوع وافتكاک الرهن وسقوط الخيار انّما يتوقّف على تعلّق القصد بموضوعاتها، وامّا برائة الذمّة من الدين الاصليّ فترتّبها على اداء الدين قهريّ منشؤه الانصراف.

المكارم: والوجه فيه انّ كلا الدينين في ذمّته، من دون فرق بينهما؛ وكون احدهما اصالةً والاخر من ناحية الضمان، ليسا من العناوين القصديّة حتّى يحتاج الى القصد، فاذا يسقط من المجموع ولازمه التفصيل؛ وامّا القرعة، فليس هنا محلّها، كما نبّهنا عليه في قاعدة القرعة من كتابنا «القواعد الفقهيّة».

النوري: بل الظاهر انـّه لايترتّب عليه الّا برائة الذمّة؛ وامّا ثبوت امر اخر متوقّف على القصد كفکّ رهن او سقوط خيار او رجوع الى الغير بعوض، فلا.

(4) المظاهري: بل الاظهر الاخير، وكذلک ما بعده.

(5) المكارم: والوجه فيه ايضا ما عرفت من انّ اداء الدين بنفسه وان كان من العناوين القصديّة، ولكن كونه من الدين المرهون عليه او من غيره لايحتاج الى القصد، والّا كان اداؤه بدونهما باطلا، مع انـّه خلاف الوجدان؛ وحيث لا ترجيح بينهما، فاللازم التقسيط.

النوري: بل الظاهر في الجميع كونه كما قبله.

 مسالة 28: لايشترط علم الضامن¹ حين الضمان بثبوت الدين على المضمون عنه، كما لا يشترط العلم بمقداره²، فلو ادّعى رجل على اخر دينا فقال: علىّ ماعليه، صحّ. وحينئذٍ فان ثبت بالبيّنة يجب عليه اداؤه؛ سواء كانت سابقة او لاحقة، وكذا ان ثبت بالاقرار السابق على الضمان او باليمين المردودة³ كذلک؛ وامّا اذا اقرّ المضمون عنه بعد الضمان او ثبت باليمين المردودة، فلايكون حجّة على الضامن اذا انكره، ويلزم عنه⁴ بادائه⁵ في الظاهر⁶. ولو اختلف الضامن والمضمون له في ثبوت الدين او مقداره فاقرّ الضامن، او ردّ اليمين على المضمون له فحلف، ليس له الرجوع على المضمون عنه اذا كان منكرا وان كان اصل الضمان باذنه، ولابدّ في البيّنة المثبتة للدين ان تشهد بثبوته حين الضمان؛ فلو شهدت بالدين اللاحق او اطلقت ولم‌ يعلم سبقه على الضمان او لحوقه، لم‌يجب على الضامن اداؤه.

 (1) الگلپايگاني: فيه تامّل واشكال.

(2) المكارم: لايخلو عن اشكال، لما عرفت من انّ العلم بحدود الدين لازم، اذا كان الجهل به موجبا لغرر وكان العقد سفهيّا؛ نعم، اذا علم مقداره على فرض ثبوته، لا مانع من الضمان؛ وهو نظير الطلاق احتياطا اذا شکّ في اصل النكاح.

(3) الفاضل: اي كذلک.

المكارم: بناءً على حجيّة اليمين المردودة في جميع الموارد.

(4) الگلپايگاني: اي يلزم المضمون ‌عنه باداء ما اقرّ عليه اخذا باقراره.

الفاضل: اى يلزم المضمون‌ عنه.

(5) النوري: اي يلزم المضمون عنه بما اقرّ او بما ثبت بيمينه المردودة. والظاهر سقوط كلمة«المضمون» في اكثر النسخ، على ما يشهد به ثبوتها في بعض النسخ.

(6) المكارم: على الاحوط؛ واحوط منه التصالح بين المضمون له والمضمون عنه؛ وذلک كلّه لانّ المضمون عنه بعد الضمان المطلق صار كالاجنبيّ وانتقل الدين منه الى ذمّة الضامن (بناءً على نقل الذمّة)، فاقراره حينئذٍ كاقرار الاجنبي، فلا وجه للرجوع اليه بعد العلم التفصيلي بفراغ ذمّته مهما كان، فتدبّر.

 مسالة 29: لو قال الضامن: علىّ ما تشهد به البيّنة، وجب عليه¹ اداء ما شهدت بثبوته حين التكلّم² بهذا الكلام، لانـّها طريق الى الواقع وكاشف عن كون الدين ثابتا حينه. فما في الشرائع من الحكم بعدم الصحّة لا وجه له³ ولا للتعليل الّذي ذكره بقوله: لانـّه لايعلم ثبوته في الذمّة، الّا ان يكون مراده في صورة اطلاق البيّنة المحتمل للثبوت بعد الضمان؛ وامّا ما في الجواهر من انّ مراده بيان عدم صحّة ضمان ما يثبت بالبيّنة من حيث كونه كذلک، لانـّه من ضمان ما لم‌ يجب، حيث لم ‌يجعل العنوان ضمان ما في ذمّته لتكون البيّنة طريقا، بل جعل العنوان ما يثبت بها والفرض وقوعه قبل ثبوته بها، فهو كماترى لا وجه له⁴.

 (1) الگلپايگاني: اذا كان اصل الدين ثابتا وكان المجهول مقداره؛ وامّا اذا كان اصل الدين غير محقّق فقد مرّ الاشكال فيه، ولعلّه المقصود من تعليل الشرائع.

(2) المكارم: سواء كان اصل الدين ثابتا ومقداره مجهولا، او كان اصل الدين مجهولا، وذلک لما هو محقّق من جواز الضمان على فرض ثبوت الدين؛ كما هو كذلک في الطلاق الاحتياط ياو الابراء كذلک، او غير ذلک من العقود الواقعة بعنوان الرجاء والاحتياط؛ وليس هذا منقبيل التعليق في الانشاء، بل هو انشاء بالرجاء.

(3) الامام الخميني: بل هو وجيه ان كان الثبوت بالبيّنة على وجه التقييد، بخلاف ما اذا كانعلى وجه المعرّفيّة والمشيريّة الى ما في ذمّته او مقدار منه.

الفاضل: بل لا وجه له الّا اذا كان المراد ما يثبت بالبيّنة على وجه التقييد، لانّ الضمان لابدّ وان يتعلّق بالدين، وما تشهد به البيّنة بهذا العنوان لايكون كذلک.

النوري: بل هو وجيه، وعليه ينطبق عبارة المبسوط والشرايع والقواعد وغيرها.

(4) المكارم: لانّ البيّنة لاموضوعيّة لها، بل هي طريق عرفيّ، وفرض الموضوعيّة لها نادر جدّا.

 مسالة 30: يجوز الدور في الضمان، بان يضمن عن الضامن ضامن اخر ويضمن عنه المضمون‌ عنه الاصيل. وما عن المبسوط من عدم صحّته لاستلزامه صيرورة الفرع اصلا وبالعكس ولعدم الفائدة لرجوع الدين كما كان، مردود بانّ الاوّل غيرصالح للمانعيّة، بل الثاني ايضا كذلک، مع انّ الفائدة يظهر في الاعسار¹ واليسار² وفي الحلول والتاجيل والاذن وعدمه، وكذا يجوز التسلسل بلا اشكال.

 (1) الگلپايگاني: وكذا في الابراء ولوازمه.

(2) المكارم: واىّ فائدة اظهر واجلى من نقل الذمّة في كلّ ضمان؟ وان هو الّا كبيع متاع لزيد، ثمّ بيع زيد لعمرو، ثمّ اشتراء البايع الاوّل له، لاغراض شتّى

 مسالة 31: اذا كان المديون فقيرا، يجوز ان يضمن¹ عنه بالوفاء من طرف الخمس او الزكاة او المظالم ‌او نحوها² من الوجوه الّتي تنطبق عليه اذا كانت ذمّته مشغولة بها فعلا، بل وان لم‌تشتغل³ فعلا على اشكال⁴.

 (1) الامام الخميني: محلّ اشكال؛ نعم، لايبعد الجواز في بعض الاحيان للوليّ، فيشتغل ذمّته بعنوان الولاية فيؤدّي من الوجوه المنطبقة، وعليه لا دخالة فيه لاشتغال ذمّته بها.

(2) المكارم: في اطلاقه اشكال؛ وانّما يصحّ ذلک اذا ضمن الضامن في ذمّة نفسه، ثمّ ادّاها من هذه الاموال؛ والقدر المتيقّن منه سهم الامام علیه السّلام فانـّه يعلم برضائه علیه السّلام باداء ذمّته من ماله اذا ضمن ممّن يكون مصرفا لسهمه  علیه السّلام وكذا الزكاة من سهم سبيل اللّه، بناءً علىكونه بمعنى مطلق ما يكون في سبيله، لا خصوص الجهاد وتبليغ الدين؛ وامّا غيره، فلايخلوعن اشكال، لاحتمال وجوب التمليک للفقيه، فتامّل.

(3) الگلپايگاني: فيه اشكال وان كانت ذمّته مشغولة.

(4) الخوئي: لايبعد عدم الجواز فيه، بل وفي سابقه.

الفاضل: فيه، بل وفي الاوّل ايضا.

النوري: بل الظاهر عدم الجواز فيه وفي سابقه.

 مسالة 32: اذا كان الدين الّذي على المديون زكاةً او خمسا، جاز ان يضمن عنه ضامن للحاكم الشرعيّ¹، بل ولاحاد الفقراء على اشكال².

 (1) المكارم: بمعنى انّ الحاكم يقبل الضمان من ناحية الامام علیه السّلام او من ناحية ارباب الزكاة، والّا فالمضمون ‌له واقعا هو الامام علیه السّلام او عنوان المساكين وشبهه، وذلک لانّ المالک الاصلي هو علیه السّلام او الجهة في باب الزكاة، والحاكم يقبل ذلک ‌بعنوان النيابة او الولاية.

(2) الامام الخميني: بل منع.

الخوئي: لا وجه لجوازه.

الگلپايگاني: حتّى في الضمان للحاكم، وعلى فرض الصحّة فالمضمون‌ له كلّيّ الفقير او السادة والحاكم وليّ لهم في قبول الضمان، لا انـّه المضمون ‌له.

الفاضل: فيه وفي سابقه.

النوري: بل الظاهر عدم الجواز فيه.

المظاهري: والاقوى الجواز.

 مسالة 33: اذا ضمن في مرض موته، فان كان باذن المضمون عنه فلا اشكال في خروجه من الاصل¹، لانـّه ليس من التبرّعات، بل هو نظير القرض والبيع بثمن المثل نسيئة؛ وان لم ‌يكن باذنه فالاقوى خروجه من الاصل² كسائر المنجّزات؛ نعم، على القول بالثلث يخرج منه.

 (1) المكارم: الّا اذا كان المضمون عنه ممّن لايوثق به، لانّ قبول ضمانه يوجب وقوع المال في الخطر وقد يكون شبيها بالتبرّعات.

(2) المكارم: سياتي ان شاء اللّه في محلّه.

 مسالة 34: اذا كان ما علـى المـديون يعتـبر فيـه مبـاشرتـه، لا يصـحّ ضمانه، كما اذا كان علـيه خياطـة ثـوب مبـاشرةً وكـما اذا اشـترط اداء الـدين مـن مـال معيّن للمـديون. وكـذا لا يجـوز ضمـان الكلّي في المعيّن، كما اذا باع صاعا من صـبرة معيّـنة، فانّـه لا يجـوز الضـمان عنـه والاداء¹ مـن غـيرها² مع بقـاء³ تلک الصبرة⁴ موجودة.

 (1) الفاضل: بل والاداء منها ايضا، فانّ جواز الضمان فيه مشكل.

(2) الگلپايگاني: بل ومع الاداء منها ايضا، كما اذا كان المالک للكلّي في المعيّن من صبرة متعدّدا فضمن احدهما عن الاخر، فانّه يرجع الى ضمان الاعيان ولا يخلو عن اشكال.

المكارم: بل لايجوز الضمان والاداء منها؛ وذلک لانّ الضمان متقوّم بالدين وهنا ليس من الدين عين ولا اثر، لانّ الكليّ في المعيّن عين خارجي؛ ولذا لو تلف جميع الصبرة بغير تفريط، تلف حقّه ولو بقي منه بمقدار حقّه، كان الباقي ملكا له فقط.

(3) الامام الخميني: وكذا مع عدم بقائها.

الفاضل: وكذا مع عدم بقائها كذلک.

(4) النوري: لافرق في عدم الجواز بين بقائها وعدم بقائها.

 مسالة 35: يجوز ضمان النفقة الماضية للزوجة، لانـّها دين على الزوج؛ وكذا نفقة اليوم الحاضر لها اذا كانت ممكنة في صبيحته، لوجوبها عليه حينئذٍ وان لم‌تكن مستقرّة، لاحتمال نشوزها في اثناء النهار بناءً على سقوطها بذلک. وامّا النفقة المستقبلة فلا يجوز¹ ضمانها² عندهم، لانّه من ضمان ما لم‌يجب، ولكن لايبعد³ صحّته⁴، لكفاية وجود المقتضي وهو الزوجيّة. وامّا نفقة الاقارب فلا يجوز ضمانها بالنسبة الى ما مضى، لعدم كونها دينا على من كانت عليه، الّا اذا اذن للقريب ان يستقرض وينفق على نفسه او اذن له الحاكم في ذلک، اذ حينئذٍ يكون دينا عليه؛ وامّا بالنسبة الى ما سياتي⁵ فمن ضمان ما لم‌يجب⁶، مضافا الى انّ وجوب الانفاق حكم تكليفيّ ولاتكون النفقة في ذمّته، ولكن مع ذلک لايخلو عن اشكال⁷.

 (1) الامام الخميني: وهو الاقوى.

(2) النوري: وهو الاقوى.

(3) الگلپايگاني: بل بعيد

الفاضل: مرّ الكلام فيه في اوائل كتاب الضمان

(4) الخوئي: مرّ الكلام فيه.

(5) النوري: لافرق بين ما مضى وما سياتي فيما فرضه من الاذن في الاستقراض وصيرورته بذلک دينا عليه، وانـّه مع عدمه يكون من ضمان ما لم‌يجب فيهما.

(6) الگلپايگاني: ظاهر العبارة يوهم الفرق بين ما مضى وما سياتي، لكن لا فرق بينهما لانـّه مع الاذن في الاستقراض يصحّ فيهما ومع عدمه لايصحّ في كليهما.

(7) الامام الخميني: لا اشكال في بطلان الضمان.

الخوئي: لاينبغي الاشكال في بطلان الضمان.

الگلپايگاني: بل لا اشكال في عدم صحّته.

الفاضل: بل لاينبغى الاشكال في البطلان.

المكارم: الظاهر انّه لا اشكال في بطلان هذا الضمان، لعين ما ذكره من انّ ظاهر ادلّة وجوب هذه النفقة كونها حكما تكليفيّا، لا حقّا ودينا في الذمّة.

النوري: الظاهر عدم الاشكال في بطلانه.

المظاهري: والاقوى الجواز، لانـّه ليس من ضمان ما لم‌يجب لكفاية وجود المقتضي، وليس حكما شرعيّا صرفة، بل حكما ماليّا؛ وان ابيت عن ذلک فنقول بالجواز لا من باب الضمان الاصطلاحي، بل من باب امضاء العرف وعدم ردع الشرع بل امضاه بالعمومات.

 مسالة 36: الاقوى جواز¹ ضمان²  مال الكتابة؛ سواء كانت مشروطة او مطلقة، لانـّه دين في ذمّة العبد وان لم‌يكن مستقرّا، لامكان تعجيز نفسه. والقول بعدم الجواز مطلقا او في خصوص المشروطة معلّلا بانـّه ليس بلازم ولايؤول الى اللزوم ضعيف، كتعليله. وربما يعلّل بانّ لازم ضمانه لزومه مع انـّه بالنسبة الى المضمون عنه غير لازم، فيكون في الفرع لازما مع انّه في الاصل غير لازم، وهو ايضا كما ترى.

 (1) الفاضل: محلّ اشكال.

(2) الگلپايگاني: فيه اشكال.

 مسالة 37: اختلفوا في جواز ضمان مال الجعالة قبل الاتيان بالعمل، وكذا مال السبق والرماية، فقيل بعدم الجواز، لعدم ثبوته في الذمّة قبل العمل؛ والاقوى¹ وفاقا لجماعةٍ²  الجواز³، لا لدعوى ثبوته في الذمّة من الاوّل وسقوطه اذا لم‌يعمل ولا لثبوته من الاوّل بشرط مجيء العمل في المستقبل، اذ الظاهر انّ الثبوت انّما هو بالعمل، بل لقوله تعالى⁴: (و لمن جاء به حمل بعير وانا به زعيم )⁵ ولكفاية المقتضي⁶ للثبوت في صحّة الضمان ومنع اعتبار الثبوت الفعليّ، كما اشرنا اليه سابقا.

(1) الگلپايگاني: لا قوّة فيه، فلايُترک الاحتياط

(2) النوري: لاقوّة فيه.

(3) الخوئي: فيه اشكال، والاحتياط لايُترک.

الامام الخميني، الفاضل: محلّ اشكال.

(4) النوري: وفيه : انّ الاية الكريمة من جهة ظهورها في اتّحاد الضامن والجاعل اجنبيّة عن الضمان المصطلح المبحوث عنه المبتني على تغاير الضامن والمضمون عنه، فالضمان فيها تاكيد للجعل واعلان للاطمينان بثبوته.

(5) المكارم: الاستدلال بالاية الشريفة فرع كون «و انا به زعيم» بمعنى الضمان وان يكون الجعالة من غيره او من بيت المال حتّى لايتّحد الضامن والجاعل، والّا كان من باب التاكيد؛ وايضا فرع كون هذا الضمان باذن يوسف علیه السّلام او بمراى ومسمع منه؛ وشيء من هذه غير ثابت، ولاسيّما الثاني. فالعمدة في دليل جواز ضمان مال الجعالة هو كفاية المقتضي للثبوت، كما مرّ مرارا.

(6) الگلپايگاني: قد مرّ الاشكال في كفايته.

 مسالة 38: اختلفوا في جواز ضمان الاعيان المضمونة كالغصب والمقبوض بالعقد الفاسد ونحوهما، على قولين، ذهب الى كلّ منهما جماعة؛ والاقوى¹ الجواز²؛ سواء كان المراد ضمانها بمعنى التزام ردّها عينا ومثلها او قيمتها على فرض التلف³، او كان المراد ضمانها بمعنى التزام مثلها او قيمتها اذا تلفت، وذلک لعموم قوله صلّی الله علیه واله: «الزعيم غارم» والعمومات العامّة مثل قوله تعالى: (اوفوا بالعقود). ودعوى انّه على التقدير الاوّل يكون من ضمان العين بمعنى الالتزام بردّها، مع انّ الضمان نقل الحقّ من ذمّة الى اخرى، وايضا لا اشكال في انّ الغاصب ايضا مكلّف بالردّ فيكون من ضمّ ذمّة الى اخرى وليس من مذهبنا، وعلى الثاني يكون من ضمان ما لم‌يجب كما انـّه على الاوّل ايضا كذلک بالنسبة الى ردّ المثل او القيمة عند التلف، مدفوعة بانـّه لا مانع منه بعد شمول العمومات، غاية الامر انّه ليس من الضمان المصطلح. وكونه من ضمان ما لم‌يجب لايضرّ بعد ثبوت المقتضي، ولا دليل على عدم صحّة⁴ ضمان ما لم ‌يجب من نصّ او اجماع وان اشتهر في الالسن، بل في جملة من الموارد حكموا بصحّته، وفي جملة منها اختلفوا فيه، فلااجماع. وامّا ضمان الاعيان الغير المضمونة كمال المضاربة والرهن والوديعة قبل تحقّق سبب ضمانها من تعدٍّ او تفريط، فلاخلاف بينهم في عدم صحّته. والاقوى⁵ بمقتضى العمومات صحّته⁶ ايضا⁷.

 (1) الگلپايگاني: بل الاقوى عدم الجواز

(2) الامام الخميني: بل الاقوى عدم الجواز.

الخوئي: الظاهر فيه التفصيل؛ فانّ المنشا اذا كان هو التعهّد الفعليّ للعين المضمونة ليترتّب عليه وجوب ردّها مع بقائها ودفع البدل عند تلفها، فلا باس به للعمومات ولاسيّما انـّه متعارف في الخارج، واذا كان اشتغال الذمّة بالبدل فعلا على تقدير تلفها واشتغال ذمّة الضامن الاوّل به متاخّرا فهو واضح الفساد، بل صحّته غير معقولة، واذا كان اشتغال الذمّة بعد اشتغال ذمّة الضامن الاوّل به على نحو الواجب المشروط فصحّته مبتنية على عدم اعتبار التنجيز، وبذلک يظهر الحال في ضمان الاعيان غير المضمونة.

الفاضل: بل الظاهر العدم، سواء كان المراد به احد الامرين المذكورين في المتن او كان المراد به هو التعهّد الفعليّ لنفس العين المضمونة على حذو ثبوتها في عهدة الضامن الاوّل المترتّب عليه وجوب الردّ مع البقاء والبدل مثلا او قيمة مع التلف، من دون فرق بين ان يكون المراد ضمّ عهدته الى عهدة الاوّل او النقل عنها اليها.

النوري: وما قوّاه هو الاقوى، وفاقا لجمع من الفقهاء العظام كالشيخ في مبسوطه والمحقّق في شرايعه والعلّامة في قواعده وتحريره وارشاده وغيرهم؛ ولكن ليس المراد من الضمان في المقام هو الضمان المصطلح المبحوث عنه كما ذكره قدس سرُّه، بل المراد منه كون العين في العهدة واثره وجوب ردّها عند وجودها ووجوب ردّ مثلها او قيمتها عند تلفها. والضمان بالمعنى المذكور ايضا امر شايع في العرف ومتعارف عند العقلاء وكلّما كان كذلک ولم‌ يردع عنه الشارع الاقدس يكون موردا لامضائه، مع انّ عموم (اوفوا بالعقود) ايضا يقتضي الصحّة. والاشكالات المذكورة في المتن من كونه من ضمان العين وضمّ ذمّة الى ذمّة اخرى وضمان ما لم ‌يجب، كلّها مخدوشة؛.

امّا الاوّل فبانّه لامانع من كون العين في العهدة بالمعنى الّذي ذكرناه،.

و امّا الثاني فبانّه لم ‌يثبت شيء في الذمّة بعد حتّى يكون من ضمّها الى اخرى، بل هو نظير الضمان في الايادي المتعاقبة مع بقاء العين، وامّا الثالث فبانّ الضمان بالمعنى الّذي ذكرناه اذا كان له المنشايّة القريبة لادليل على بطلانه، بل الدليل يقتضي صحّته كما تقدّم. وقد ظهرممّا ذكرنا انّ ما في حاشية سيّدنا الاستاذ الاية اللّه البروجردي ـ اعلى اللّه تعالى مقامه ـ في المقام من الاستشكال فيه من جهة احتمال كونها من الاحكام الشرعيّة لا من الامور الـّتي بيد الناس وضعا ورفعا، غير سديد ظاهرا.

(3) المكارم: حقيقة الضمان في هذه الموارد انّ العين في عهدته، المستفاد من قوله علیه السّلام: «على اليد ما اخذت» فاذا كانت العين موجودة يردّها بشخصها، وان كانت تالفة يردّها بنوعيّتها، فان لم ‌يكن لها مثل يردّها بماليّتها؛ فاذا كان الغاصب ضامنا وماخوذا بهذا الحكم الوضعي وكذا المستعير للعارية المضمونة وشبهها، فاىّ مانع من ان يضمن انسان اخر ضمانا مثله.

(4) الگلپايگاني: قد مرّ انّ الاقوى عدم صحّته.

(5) الفاضل: بل الاقوى البطلان

(6) الامام الخميني: بل الاقوى بطلانه.

النوري: بل بطلانه.

(7) المكارم: ان كان ضمانه على فرض التعدّي والتفريط بان يقول : انا ضامن لفلان لو تعدّى او فرّط في امانتک، فهو صحيح قطعا ورائج بين العقلاء عند استخدام العمّال، وليس من قبيل التعليق في الانشاء، بل في المنشا؛ وامّا ان كان الضمان على فرض عدم التعدّي ايضا، فهو ليس بضمان، لانّ حقيقة الضمان ان تكون ذمّة الغير مشغولة امّا بالدين او اداء العين اوالمثل او القيمة؛ نعم، لا مانع من ادراجه في عقد جديد كعقد التامين، يتعهّد بجبران الخسارة في مقابل اداء مال دفعة او اقساطا؛ وتمام الكلام في محلّه.

المظاهري: غاية الامر انـّه ليس من الضمان المصطلح.

 مسالة 39: يجوز¹ عندهم² بلا خلاف بينهم ضمان درک³ الثمن للمشتري⁴ اذا ظهر كون المبيع مستحقّا للغير، او ظهر بطلان البيع لفقد شرط من شروط صحّته اذا كان ذلک بعد قبض الثمن كما قيّد به الاكثر، او مطلقا كما اطلق اخر، وهو الاقوى. قيل: وهذا مستثنى⁵  من عدم ضمان الاعيان⁶. هذا، وامّا لو كان البيع صحيحا وحصل الفسخ بالخيار او التقايل او تلف المبيع قبل القبض، فعلى المشهور⁷ لم‌يلزم الضامن⁸ ويرجع على البايع، لعدم ثبوت الحقّ وقت الضمان فيكون من ضمان ما لم ‌يجب، بل لو صرّح بالضمان اذا حصل الفسخ لم‌ يصحّ بمقتضى التعليل المذكور؛ نعم، في الفسخ بالعيب السابق او اللاحق اختلفوا في انـّه هل يدخل فيالعهدة ويصحّ الضمان او لا؟ فالمشهور على العدم⁹، وعن بعضهم‌دخوله، ولازمه الصحّة مع التصريح بالاولى؛ والاقوى في الجميع، الدخول¹⁰ مع الاطلاق والصحّة مع التصريح. ودعوى انـّه من ضمان ما لم ‌يجب، مدفوعة بكفاية وجود السبب، هذا بالنسبة الى ضمان عهدة الثمن اذا حصل الفسخ؛ وامّا بالنسبة الى مطالبة الارش، فقال بعض من منع من ذلک بجوازها، لانّ الاستحقاق له ثابت عند العقد، فلايكون من ضمان ما لم ‌يجب، وقد عرفت انّ الاقوى صحّة الاوّل ايضا وانّ تحقّق السبب حال العقد كافٍ، مع امكان دعوى انّ الارش ايضا لايثبت¹¹ الّا بعد اختياره¹² ومطالبته¹³، فالصحّة فيه¹⁴ ايضا من جهة كفاية تحقّق السبب. وممّا ذكرنا ظهر حال ضمان درک المبيع¹⁵ للبايع.

 (1) الفاضل: محلّ اشكال مع بقاء الثمن، سواء كان قبل القبض او بعده؛ وامّا فيما اذا تلف في يد البايع فلا اشكال في الجواز.

(2) الگلپايگاني: محلّ اشكال.

(3) الامام الخميني: مع بقاء الثمن في يد البايع محلّ تردّد؛ نعم، لا اشكال فيه مع تلفه.

(4) النوري: الضمان هنا، كما في المسالة السابقة واقع في مورد الاعيان المضمونة كالغصب والمقبوض بالعقد الفاسد، فهو ليس بمعناه المصطلح المبحوث عنه، بل بمعنى تحمّل المسؤوليّة الخاصّة الّتي ذكرناه. ويدلّ على صحّته ما يقتضي الصحّة فيها، وليس هذا مستثنى ممّا سبق والكلّ من وادٍ واحد. وبالجملة كلّ من يقول بانحصار الضمان الصحيح فيما هو الثابت في الذمّة بالفعل، يقول بالبطلان في امثال هذه الموارد؛ ومن يقول بصحّته في هو في الاعيان الشخصيّة في الموارد الخاصّة ايضا، ولكن بمعنى تحمّل مسؤوليّة كون الشيء في عهدته نظرا الى السيرة الجارية بين العرف والعقلاء عليه وامضاء الشارع الاقدس ايّاه، كما قوّيناه، يقول بالصحّة في كلا الموردين.

(5) الخوئي: الاستثناء لم‌يثبت، بل الحال فيه هو الحال في ضمان بقيّة الاعيان الخارجيّة؛ وبذلک يظهر حال بقيّة المسالة.

(6) المكارم: قد عرفت انّ ضمان الاعيان ايضا صحيح في الجملة، فلايكون هذا استثناء.

(7) الامام الخميني: وهو المنصور فيه وفيما بعده؛ نعم، لايبعد ذلک في الارش.

الفاضل: وهو الحقّ فيه وفيما بعده.

(8) الگلپايگاني: وهو الاقوى.

(9) الگلپايگاني: وهو الاقوى.

(10) النوري: اذا كان له مساس مع الضامن بمعنى المتعهّد لكون الشيء في عهدته، كان يكون البيع او اقباض الثمن والمثمن عن امره وترغيبه، فيلتزم حينئذٍ بتدارک ما يترتّب عليه من الضرر والمفسدة عند تحقّق الفسخ، فيكون هذا نحو تامين واستيثاق لحفظ مال المشتريعن التلف والضياع، فيدخل فيما جرت عليه السيرة العقلائيّة الممضاة عند الشارع الاقدس، كما ذكرنا، وتشمله عموم الوفاء بالعقود.

(11) الفاضل: نعم، ولكنّ الملاک ‌هو الاستحقاق، وهو ثابت‌ بالعقد بلا اشكال، فلا يبعد الجواز فيه.

(12) الگلپايگاني: هذا هو الصحيح، ولكن لمّا كان مطالبته عين اختياره فلا اشكال في اختياره بعد العقد ومطالبته.

(13) المكارم: الاظهر بحسب متفاهم العرف انّ الارش ثابت بسبب البيع، لانّ وصف الصحّة لها حظّ من الثمن؛ غاية الامر انّه اذا اختار الفسخ، ينتفي موضوع الارش؛ وتمام الكلام في محلّه في خيار العيب.

(14) الخوئي: لا وجه للصحّة لفرض انّ الذمّة غير مشغولة بالارش الّا بعد المطالبة، وعليه فلا يصحّ ضمانه لانـّه من ضمان ما لا يجب.

(15) الامام الخميني: ياتي فيه ما قوّينا في ضمان درک الثمن.

 مسالة 40: اذا ضمن عهدة الثمن فظهر بعض المبيع مستحقّا، فالاقوى اختصاص ضمان الضامن بذلک البعض¹، وفي البعض الاخر يتخيّر المشتري بين الامضاء والفسخ، لتبعّض الصفقة، فيرجع على البايع بما قابله. وعن الشيخ جواز الرجوع على الضامن بالجميع، ولا وجه له.

 (1) المكارم: الاقوى انّ في المسالة تفصيلا؛ فلو كان الضمان مقيّدا بخصوص ما كان مستحقّا للغير، فما ذكره في المتن واضح؛ وامّا ان كان عامّا لجميع ما يحصل بسبب العيب ولو من ناحية الفسخ بالخيار، كان الاقوى ما ذكره الشيخ، بناءً على كفاية السبب في صحّة الضمان، ولعلّ النزاع هنا لفظي.

 مسالة 41: الاقوى وفاقا للشهيدين قدس سرُّهما¹ صحّة ضمان ما يحدثه² المشتري من بناء او غرس في الارض المشتراة اذا ظهر كونها مستحقّة للغير وقلع البناء والغرس، في ضمن الارش وهو تفاوت ما بين المقلوع والثابت عن البايع، خلافا للمشهور³، لانّه من ضمان ما لم ‌يجب وقد عرفت كفاية السبب. هذا، ولو ضمنه البايع، قيل: لا يصحّ⁴ ايضا كالاجنبيّ، وثبوته بحكم الشرع لايقتضي صحّة عقد الضمان المشروط بتحقّق الحقّ⁵ حال الضمان. وقيل بالصحّة، لانّه لازم بنفس العقد⁶، فلا مانع من ضمانه، لما مرّ من كفاية تحقّق السبب، فيكون حينئذٍ للضمان سببان: نفس العقد، والضمان بعقده. ويظهر الثمر فيما لو اسقط المشتري عنه حقّ الضمان الثابت بالعقد، فانّه يبقى الضمان العقديّ، كما اذا كان لشخص خياران بسببين فاسقط احدهما. وقد يورد عليه بانـّه لا معنى لضمان شخص عن نفسه⁷، والمقام من هذا القبيل. ويمكن ان يقال⁸: لا مانع منه مع تعدّد الجهة⁹، هذا كلّه اذا كان بعنوان عقد الضمان؛ وامّا اذا اشترط ضمانه فلا باس¹⁰ به، ويكون
مؤكّدا¹¹ لما هو¹² لازم العقد.

 (1) الخوئي: فيه اشكال، والاحتياط لايُترک.

(2) النوري: الضمان في هذه المسالة ايضا ليس بمعناه المصطلح المبحوث عنه في المقام، ايب معنى نقل ما في ذمّة الى غيرها حتّى يستشكل فيه من جهة كونه ضمان ما لم‌ يجب، بل هو بمعنى كون الشيء في العهدة، وقد ذكرنا انّ الضمان بهذا المعنى ايضا امر ثابت عند العرف والعقلاء اذا كان الشيء في المعرض القريب عرفا للتلف او التعيّب، وقد امضاه الشارع الاقدس، مضافا الى كونه مشمولا لعموم (اوفوا بالعقود)

(3) الامام الخميني: وهو المنصور.

الگلپايگاني، الفاضل: وهو الاقوى.

(4) الامام الخميني: وهو الاقوى، بل لاوجه لضمان الشخص عن‌ نفسه ولو مع ‌تعدّد الجهة.

الفاضل: وهو الاصحّ، وتعدّد الجهة لا يجدي في التصحيح.

(5) النوري: قد مرّ انّ الضمان الّذي نقول بصحّته في المورد هو غير هذا الضمان المشروط بهذا الشرط.

(6) النوري: وفيه : انـّه ليس لازما للعقد وليس منشاه الّا قاعدة الغرور، فلا يجتمع حينئذٍ سببان للضمان ولا موقع للبحث عن التعدّد حتّى يتفرّع عليه ما ذكر.

(7) المكارم: وهذا هو الحقّ؛ وامّا توجيهه بتعدّد الجهة بمعنى انطباق عنوانين على البايع، عنواني البايع والضامن، فهو تكلّف واضح لايساعده اعتبار العقلاء، بل المعتبر عنده متعدّد الضامن والمضمون عنه، لانّ الحكمة في الضمان عندهم كون الضامن اوثق او اشدّ ربطا واتّصالا بالمضمون اليه من المضمون عنه، وهذا غير متصوّر في شخص واحد، وقد عرفت غير مرّة انّ وجوب الوفاء بالعقود وشبهه منصرف قطعا الى ما يتعارف عندالعقلاء من العقود والعهود والشروط.

(8) الخوئي: لكنّه بعيد، بل لا وجه له اصلا.

(9) الگلپايگاني: بعد فرض كون العقد سببا لاثبات المال في ذمّة البايع فاثبات ذلک بالضمان تحصيل للحاصل ولايفيده تعدّد الجهة مع انّ العقد الواقع على مال الغير ليس سببا للضمان، بل السبب نفس تلف مال المشتري بتسبيب البايع ولذا يقال في ضمان الغير انـّه ضمان لما لايجب.

(10) المكارم: هذا ايضا مشكل جدّا، لانـّه من قبيل تحصيل الحاصل، وظاهر ادلّة الشروط انـّها التزام امر جديد لايقتضيه العقد؛ فهل يصحّ ان يشترط المشتري على البايع انـّه لو ظهر العيب في المبيع، فله الخيار حتّى يثبت له خياران : خيار العيب وخيار الشرط؟ والانصاف انّ عمومات ادلّة صحّة الشرط منصرفة عن مثل ذلک؛ مضافا الى انـّه لا معنى للشرط فيما نحن فيه؛ فانـّه اذا ظهر المبيع مستحقّا للغير، يبطل العقد، فلا يبقى للشرط الّذي في ضمنه اثر.

(11) الفاضل: اي ظاهرا، فلا ينافي البطلان المستكشف بظهور المبيع مستحقّا وردّ المالک البيع، والغرض عدم تاثير الشرط في الخلل في البيع لعدم كونه فاسدا.

(12) الخوئي: هذا الشرط ان كان بعنوان شرط النتيجة فهو غير صحيح، وان كان بعنوان شرط الفعل فهو وان كان صحيحا، الّا انـّه لايكون مؤكّدا.

الگلپايگاني: مع فرض ظهور المبيع مستحقّا للغير وردّ المالک المبيع وقلع البناء والشجر فالحكم بصحّة شرط الضمان الواقع في ضمن العقد وكونه مؤكّدا لما هو لازمه، لا يوافق القواعد، الّا ان يكون المراد غير ما هو ظاهر العبارة.

 مسالة 42: لـو قـال عـند خوف غرق السفينة: الق متاعک في البحر وعلىّ ضمـانه، صـحّ¹ بلا خـلاف بيـنهم، بل الظـاهر الاجمـاع علـيه، وهـو الدليل² عندهم³؛ وامّا اذا لم‌ يكن لخوف الغرق، بل لمصلحة اخرى⁴ من خفّة السفينة او نحوها، فلايصحّ⁵ عندهم⁶، ومقتضى العمومات صحّته⁷  ايضا⁸.

 (1) النوري: هذا ايضا ليس من الضمان المصطلح بمعنى نقل ما ثبت في ذمّة الى غيرها، وقد ذكرنا انّ الضمان الصحيح لايختصّ به، بل يعمّ جميع التعهّدات الدائرة بين العقلاء المبتنية على الاغراض الصحيحة، ومن المعلوم انّ استيفاء الاموال المحترمة باعطاء او اتلاف لغرض عقلائي كاستيفاء الاعمال موجب للضمان، وعليه فلايختصّ بمورد السفينة وبصورة تصريح الامر، ويكفي في الضمان التسبّب لصرف مال الغير.

(2) الگلپايگاني: ويمكن تطبيقه على القواعد، لانـّه اتلف ماله بامر الغير، واحترام المالي قتضي الضمان؛ نعم، لابدّ ان يكون الامر بداعٍ عقلائي كحفظ السفينة من الغرق؛ وامّا لمجرّد خفّة السفينة ونحوها فيمكن الخدشة في كونه عقلائيّا ولذا لم ‌يحكموا بالصحّة، والانصاف انّ الموارد مختلفة.

المكارم: بل الدليل عليه حرمة عمل المسلم وماله، وكون المقام من قبيل التسبيب؛ والظاهر انّ المجمعين ايضا نظروا الى ذلک، فتامّل، وهذا هو الدليل بعينه بالنسبة الى الشقّ الثاني؛ امّا اذا كان بلا فائدة وكان نفس الاتلاف حراما، فلايجري فيه هذا الدليل ولا ضمان عليه.

(3) النوري: بل الدليل عليه ما ذكرناه؛ ولعلّ اجماع فقهائنا بل الفريقين، كما في الخلاف، يبتني عليه.

(4) المكارم: المراد منه هي المصلحة الّتي يجوز معها القاء المتاع في البحر واتلافه؛ ولو لم ‌تكن بهذه المنزلة، فلا ضمان لعدم جوازه شرعا؛ والحكم التكليفي هنا ينتهي الى الحكم الوضعي،كما لايخفى على الخبير.

(5) الامام الخميني: وهو الاقوى؛ وامّا الاوّل فقد ادّعى الشيخ اجماع الفرقة، بل اجماع الامّة عدا ابي ثور عليه ولا باس به، لكنّه ليس من فروع هذا الكتاب وغير مربوط بالضمان المذكور فيه.

(6) الفاضل: كما هو الحقّ، بل الاوّل ايضا محلّ تامّل.

النوري: في خفّة السفينة ونحوها ايضا اذا ترتّبت عليها فائدة عقلائيّة يصحّ الضمان بالمعنى الّذي ذكرناه على اساس ما تقدّم.

(7) الخوئي: بل السيرة القطعيّة العقلائيّة قائمة على الصحّة.

(8) المظاهري: غاية الامر انّه ليس من الضمان المصطلح.