انهار
انهار
مطالب خواندنی

فصل في اولياء العقد

بزرگ نمایی کوچک نمایی
وهم الاب والجدّ من طرف الاب بمعنى اب الاب فصاعدا، فلايندرج فيه اب امّ الاب؛ والوصيّ(1) لاحدهما(2) مع فقد الاخر، والسيّد بالنسبة الى مملوكه، والحاكم(3). ولا ولاية للامّ ولا الجدّ من قبلها ولو من قبل امّ الاب، ولا الاخ والعمّ والخال واولادهم.
(1) الفاضل: ياتي الكلام فيه.
(2) الامام الخميني: المسالة مشكلة، لايُترک فيها الاحتياط.
      النوري: سياتي فيه البحث في المسالة الثانية‌ عشر.
      المظاهري: فيه اشكال سياتي ان شاء اللّه بيانه.
(3) الامام الخميني: في بعض الموارد، وياتي الكلام فيه.
     المكارم: ثبوت الولاية لهم جميعا في الجملة معلوم؛ ولكن سياتي الكلام في المسالة ( 12و13) في حدود ولاية الوصيّ والحاكم والاشكال فيها الّا في مواضع الضرورة.
(مسأله 1): تثبت ولاية الاب والجدّ على الصغيرين والمجنون المتّصل جنونه بالبلوغ، بل والمنفصل(1) على الاقوى(2)؛ ولا ولاية لهما على البالغ الرشيد ولاعلى البالغة الرشيدة اذا كانت ثيّبة؛ واختلفوا في ثبوتها على البكر الرشيدة على اقوال(3) وهي استقلال الوليّ واستقلالها(4)، والتفصيل بين الدوام والانقطاع باستقلالها في الاوّل دون الثاني، والعكس، والتشريک بمعنى اعتبار اذنهما معا. والمسالة مشكلة(5)، فلايُترک مراعاة الاحتياط بالاستيذان منهما. ولو تزوّجت من دون اذن  الاب او زوّجها الاب من دون اذنها، وجب امّا اجازة الاخر او الفراق بالطلاق؛ نعم، اذا عضلها الوليّ، اي منعها من التزويج بالكفو مع ميلها سقط اعتبار اذنه، وامّا اذا منعها من التزويج بغير الكفو شرعا(6) فلايكون عضلا، بل وكذا لو منعها من التزويج بغير الكفو عرفاً(7) ممّن في تزويجه غضاضة وعار عليهم وان كان كفوا شرعيّا، وكذا لو منعها(8) من التزويج بكفو معيّن مع وجود كفو اخر؛ و كذا يسقط  اعتبار اذنه اذا كان غائبا لايمكن الاستيذان منه مع حاجتها الى التزويج.
(1) الگلپايگاني: بل الاقوى فيه ولاية الحاكم، والاحوط الاستيذان من احدهما ايضا.
(2) الفاضل: والاحوط الاستيذان من الحاكم.
(3) المكارم: الاقوى استقلال البالغة الرشيدة، ولكن لاينبغي ترک الاحتياط في تشريک الوليّ، ولا سيّما انّ البالغة كثيرا ما لاتكون رشيدة في امر نكاحها. والمسالة معركة الاراء بين فقهاء الخاصّة والعامّة وقد حكي فيه خمسة اقوال، كما انّ الروايات متعارضة ومتضاربة، وردت فيها ما يقرب من اربعين حديثا، متفرّقة في ابواب مختلفة، منها الباب الثالث والرابع والسادس والثامن من ابواب عقد النكاح والباب الحادي عشر من المُتعة، وهي على طوائف : طائفة تدلّ على استقلالها. وطائفة تدلّ على استقلال الاب والجدّ. وطائفة ثالثة تدلّ على التشريک او قابلة للحمل عليه، الّا انّ روايات استقلال البكر اصرح دلالةً، وهي موافقة للمشهور بين الاصحاب، بل ومخالفة للمشهور بين العامّة (راجع المغني لابن قدامة، ج 7، كتاب النكاح ص 337)، بل يمكن الجمع الدلالي بينها، امّا بحمل ما دلّ على التشريک على الاستحباب والارشاد وحمل ما دلّ على استقلال الاب على صورة عدم رشدهنّ في امر النكاح، كما لعلّه الغالب فيهنّ، لاسيّما في تلک الاعصار، او يحمل على تبعيّة رضاهنّ لرضا اوليائهنّ، كما هو الغالب؛ ومع الغضّ عن جميع ذلک، مقتضى الاصل الاوّلي استقلالها وعدم ولاية احد عليها، ولكن ينبغي عدم ترک الاحتياط لهنّ، كما عرفت.
(4) الگلپايگاني: وهذا لايخلو من وجه ولكن لايُترک ما ذكره من الاحتياط.
      النوري: وهو الاقوى والموافق لما اختاره جُلّ فقهائنا العظام كالمحقّق في الشرايع والعلّامة في القواعد وغيرهما من الفطاحل؛ قال في التذكرة: «قال المحقّقون من فقهائنا انّ المراة البالغة الرشيدة الباكرة يصحّ ان تعقد لنفسها دائما ومنقطعا». ويظهر من الناصريات والتبيان الاجماع عليه، وعليه استقرّت الشهرة المحصّلة والمنقولة بين القدماء والمتاخّرين، كما في الجواهر. ويظهر من تتبّع كتب العامّة كبداية المجتهد ونهاية المقتصد والفقه على المذاهب الاربعة والمغني لابن قدامة وغير ذلک من الكتب المعدّة لذكر اقوالهم كالفقه على المذاهب الخمسة والتذكرة والخلاف وغيرها انّ اشتراط صحّة نكاح البالغة الرشيدة الباكرة بل الثيّبة باذن الوليّ وبطلانه بدون اذنه قد كان ممّا تسالم عليه فقهاء العامّة في ادوار التاريخ من الازمنة القديمة وقد ذكروا في كتاب النكاح اشتراطه بالولاية والشهود وذكر وافي ترتيب الاولياء في النكاح شيئا كثيرا. وقد نقل القول بالاشتراط في الفقه على المذاهب الاربعة وكذا في الفقه على المذاهب الخمسة عن الشافعيّة والمالكيّة والحنابلة؛ وابو حنيفة وان كان قائلا بعدم الاشتراط، ولكنّ تلميذيه المشهورين : ابايوسف ومحمّد الشيباني اللّذين كانا ركنين لاشتهار مذهبه قد كانا قائلين بقول الشافعي في المسالة. والمغني لابن قدامة قد نقل القول بالاشتراط عن عمر وعليّ علیه السّلام (و قد جرى دابهم بذكر امير المؤمنين عليّ علیه السّلام في عداد من يروون عنه هذا القبيل من الاقوال، مع انّ اللازم هواخذ راي عليّ علیه السّلام من ابنائه المعصومين : فانّ اهل البيت ادرى بما في البيت) وابن مسعود وابن عباس وابي هريرة وعائشة، ثمّ قال : واليه ذهب سعيد بن المسيّب والحسن وعمر بن عبد العزيز وجابر بن زيد والثورى وابن ابي ليلى وابن شبرمة وابن المبارک وعبيد الله العنبري والشافعي واسحاق وابوعبيد، وروي عن ابن سيرين والقاسم بن محمّد والحسن بن صالح وابي صالح وابي يوسف، ثمّ قال: لنا انّ النبيّ  صلّی الله علیه واله قال: «لا نكاح الّا بوليّ» وروى عائشة عن النبيّ صلّی الله علیه واله انـّه قال: «ايّما امراة نكحت نفسها بغير اذن وليّها فنكاحها باطل» انتهى. ونقل شيخ الطائفة المحقّقة في كتابه القيّم «الخلاف» هذا القول عن عمر وابن مسعود وابن ‌عباس وابي هريرة وعائشة، ثمّ قال : ورووه عن عليّ علیه السّلام، ثمّ قال بعد ذلک : وبه قال سعيد بن المسيّب والحسن البصري وفي الفقهاء ابن ابي ليلى وابن شبرمة واحمد واسحاق، وقال ابو حنيفة : اذا بلغت المراة رشيدة فقد زالت ولاية الوليّ عنها كما زالت عن مالها، ولايفتقر نكاحها الى اذنه، وقال داود : ان كانت بكرا فنكاحها لاينعقد الّا بوليّ وان كانت ثيّبا لم ‌يفتقر. وبالجملة، ففي مثل هذه البرهة من الزمن العضوض الّذي كانت اراء الفقهاء المذكور ينرائجة بين الناس وحاكمة عليهم، قد سال الفضلاء الّذين كانوا من خواصّ اصحاب الصادقين علیهما السّلام وفي اعلى درجة من الشان والمكانة عندهما وهم زرارة ومحمّد بن مسلم وفضيل بن يسار وبريد بن معاوية العجليّ باجمعهم هذه المسالة عن الباقر علیه السّلام مع انّهم لم‌ يكونوا يسالون معا شيئا (على ما راينا في اغلب الموارد) الّا اذا كان ما عندهم :مخالفا لما كان عليه مخالفوهم قاطبةً، فاجاب علیه السّلام: «المراة الّتي قد ملكت نفسها غير السفيهة ولا المولّى عليها، تزويجها بغير وليّ جائز» والسند صحيح وقد رواه المحمّد ونالثلاثة الاوَل وبمضمونه غيره من الاخبار؛ وفي قبالها طائفة من الاخبار تدلّ على الاشتراط، واذا وقع التعارض بين طائفتين من الاخبار كذلک وكانتا من حيث السند جامعتين لشرائط الحجيّة وكانت احداهما موافقة للعامّة بالمثابة الّتي ذكرناها والاخرى مخالفة لهم، فحمل الموافق على التقيّة عملا بقوله علیه السّلام:«ما خالف العامّة ففيه الرشاد والذهاب الى العمل بالمخالف هو الصواب».هذا، مع انّ الظاهر من طائفة من الاخبار الواردة الدالّة على اعتبار اذن الاب انّه ليس منباب التعبّد واشتراط اذنه في صحّة النكاح مع كون المراة رشيدة وقادرة على تشخيص ما هو صلاحها من الفساد في التزويج الّذي هو من الامور المهمّة، كما هو محلّ الكلام، بلمن جهة رعاية الاداب الاخلاقيّة المعمول بها اللازم مراعاتها في العرف والعقلاء؛ فانّ مقتضى تعظيم مقام الابوّة وكرامته بحكم الاخلاق والاداب ان لايقدّم المراة سيّما اذا كانت باكرة ولو كانت رشيدة على نكاح نفسها بدون اذن ابيها؛ ويشهد به خبر ابراهيم‌بن ميمون لوقوع التشريک فيه بينه وبين الامّ، مع انّ الامّ لا ولاية لها في النكاح وغيره، ولعلّه لهذه الجهة قد جمع الشيخ الاعظم‌ الانصاري ـ اعلى‌ الله مقامه‌ـ بينها من حيث الدلالة وحمل هذه الطائفة من الاخبار على الاستحباب، وحملها العلّامة على الكراهة مع التفرّد واولويّة استيذان الاب جمعا بين الادلّة كما انّ الجواهر حملها على نفي الكمال بدون اذن الاب لا نفي الصحّة. هذا، وفي الجواهر بعد اختيار القول باستقلالها وسقوط الولاية راسا بعد بلوغها ورشدها واقامة ‌الدليل ‌عليه، قال: «ضرورة‌ تحقّق‌ الظلم ‌في جبر العاقل‌ الكامل ‌على ‌ما يكرهه وهو يستغيث ولايغاث، بل ربّما ادّى ذلک الى فساد عظيم وقتل وزنا وهرب الى الغير،وبذلک مع الاصل تتمّ دلالة الكتاب والسنّة والاجماع والعقل» انتهى، وهذه الكلام الاخيرمنه كما ترى انّما يناسب القول باستقلال الاب ولا يناسب القول بالتشريک الّذي هو احدالاقوال في المسالة، والحال انّ مدّعاه نفي جميع الاقوال غير القول باستقلالها، فمدّعاه حقّ،ولكنّ الظاهر انّ الحقّ في الدليل هو ما ذكرناه وطريق الصواب ما سلكناه. والله العالم.
(5) الفاضل: وان كان القول الثاني وهو استقلالها لايخلو عن قوّة، ومع ذلک فلا يُترک مراعاة الاحتياط بالاستيذان من الاب او الجدّ ايضا.
      المظاهري: والاقوى دخالة اذنهما.
(6) المكارم: هذا خارج عن محلّ الكلام، فانّ التزويج بالكافر باطل؛ والكلام في الولاية انّماهو فيما يصحّ شرعا.
(7) الگلپايگاني: مع وجود الكفو العرفي، والّا فمشكل.
(8) الفاضل: بل ربّما يقال بجواز منع الوليّ عن التزويج بغير الكفو عرفا وان لم تكن الولاية ثابتة له بوجه. غاية الامر انـّها لو خالفت وزوّجت نفسها منه يصحّ نكاحها ولكنّه مشكل، كما انّ ما في المتن ايضا كذلک.
(مسأله 2): اذا ذهبت بكارتها(1) بغير الوطي(2)، من وثبة ونحوها، فحكمها حكم ‌البكر(3)؛ وامّا اذا ذهبت بالزنا او الشبهة ففيه اشكال، ولايبعد(4) الالحاق(5)، بدعوى(6) انّ المتبادر من البكر من لم ‌تتزوّج، وعليه فاذا تزوّجت(7) ومات عنها او طلّقها قبل ان يدخل بها، لا يلحقها حكم البكر، ومراعاة الاحتياط اولى(8).
(1) الخوئي: يعني عذرتها، والّا فالبكارة لاتزول بغير الوطي.
(2) المكارم: الانصاف انـّه اذا كان لعارض مثل الوثبة، صدق البكر عليها؛ وكذا اذا طلّقت قبل الدخول، كما انـّه لاينبغي الاشكال في عدم صدق البكر عليها اذا ذهبت بكارتها بالزنا وشبهه؛ وذلک كلّه للتبادر عرفا، ولكن في غير واحد من روايات الباب ما يدلّ على دوران الحكم مدار الزواج، ويظهر من بعضها دورانها مدار الدخول، والانصاف انّهما محمولان على المعنى العرفي بحكم الغلبة.
(3) المظاهري: بل حكمها حكم الثيّب؛ وبما ذكرنا يظهر حكم الذيل بالاولويّة.
(4) الگلپايگاني: بل بعيد
(5) الامام الخميني: بل لا يبعد عدمه، لكن لا يُترک الاحتياط فيه وفي تاليه.
      الخوئي: بل هو بعيد، ودعوى التبادر لا اساس لها.
(6) الفاضل: الدعوى ممنوعة، بل عدم الالحاق غير بعيد.
(7) الگلپايگاني: يعني اذا تزوّجت البكر ومات عنها زوجها قبل ‌الدخول اوطلّقها مع‌ كونها بكرا، والاقوى ‌كونها حينئذٍ محكومة بحكم ‌البكر؛ وما ذكره مستندا لعدم الالحاق ضعيف
(8) الفاضل: بل لايُترک.
      المظاهري: بل الاقوى انـّه يلحقها حكم البكر.
(مسأله 3): لايشترط في ولاية الجدّ حياة الاب ولا موته. والقول بتوقّف ولايته على بقاء الاب، كما اختاره جماعة، ضعيف؛ واضعف منه القول بتوقّفها على موته، كما اختاره بعض العامّة.
(مسأله 4): لاخيار للصغيرة اذا زوّجها الاب(1) او الجدّ بعد بلوغها ورشدها، بل هو لازم عليها، وكذا الصغير(2) على‌الاقوى(3). والقول بخياره في الفسخ والامضاء ضعيف. وكذا لا خيار للمجنون بعد افاقته.
(1) الخوئي: هذا هو المعروف، بل ادّعي فيه عدم الخلاف، الّا ان في رواية صحيحة ثبوت الخيار لها وللصغير بعد بلوغهما فيما اذا زوّجهما ابواهما حال الصغر، فالاحتياط في هذه الصورة لايُترک.
(2) المكارم: لايُترک الاحتياط، لاسيّما في الصغير؛ وذلک لما ورد في غير واحد من روايات الباب من كونهما بالخيار اذا ادركا، وقد عمل بها جمع من قدماء الاصحاب في خصوص الصغير وان لم يعمل بها في الصغيرة، ولكنّ الظاهر انّ ترک العمل بها في الصغيرة ليس للاعراض عنها، بل لترجيح ما دلّ على الجواز في الصغيرة عليها؛ اضف الى ذلک انّ صحّة نكاح الوليّ مشروط بوجود المصلحة، كما سياتي في المسالة الاتية ان شاء اللّه، ووجود المصلحة في مثل هذا النكاح لاسيّما في اعصارنا مشكل جدّا وان كانت معمولة في الازمنة السابقة وكانت فيها المصلحة.
(3) الفاضل: وان ورد في رواية صحيحة ثبوت الخيار لهما اذا زوّجهما الابوان، لكن النصوص المتضافرة والاجماع المدّعى على عدم الخيار للصغيرة بعد بلوغها توجب حمل الخيار فيها مطلقا على معنى اخر غير ما هو المصطلح.
(مسأله 5): يشترط في صحّة تزويج الاب والجدّ ونفوذه عدم المفسدة، والّا يكون العقد فضوليّا كالاجنبيّ. ويحتمل(1) عدم الصحّة(2) بالاجازة ايضا، بل الاحوط مراعاة المصلحة(3)، بل يشكل(4) الصحّة اذا كان هناک خاطبان احدهما اصلح من الاخر بحسب الشرف او من اجل كثرة المهر او قلّته بالنسبة الى الصغير(5)، فاختار الاب غير الاصلح لتشهّي نفسه.
(1) الامام الخميني: لكنّه ضعيف.
      الگلپايگاني: هذا الاحتمال في مسالة التزويج ضعيف.
      الفاضل: احتمالا في غاية الضعف، وكذا الاشكال في الصحّة في الفرض الاتي.
(2) الخوئي: لكنّه بعيد؛ وكذلک الحال في المسالة الاتية.
      النوري: ولكنّه ضعيف.
      المظاهري: ولكنّ الاحتمال ضعيف، وكذلک احتمال مراعاة المصلحة وكذلک مسالة(6).
(3) المكارم: بل الاقوى ذلک؛ والمسالة وان كانت مجمعا عليها بالنسبة الى عدم المفسدة، كماقيل، وادلّة لاضرر وان كانت حاكمة على عمومات الولاية، ولكنّ العمدة في المقام امراخر وهو ما يستفاد من حقيقة الولاية واعتبارها عند العقلاء، وقد امضاها الشرع، وهيانّ منصب الاب والجدّ لولاية الصغار انّما هو من باب الحسبة والدفاع عن حقوقهم وكونهما اقرب من غيرهما، كما ورد في روايات الباب : «هو انظر لها» لا انّ الصغار منقبيل الملک لهما يتصرّفان فيهم كيف شائا؛ فعلى هذا، لابدّ من اجتناب المفسدة، بل مراعاة المصلحة. وامّا ما ورد في بعض الروايات من انّ «الولد وماله لابيه» فهو حكم اخلاقي، ولذا يشمل الصغير والكبير، وقد اجمع الاصحاب على عدم جواز التصرّف في اموال الصغار اذا كان مشتملا على المفسدة، ولا اقلّ من الشکّ في انّ حقيقة الولاية هي الاوّل اوالاخير، والاصل يقتضي العدم الّا بالنسبة الى القدر المتيقّن.
(4) الگلپايگاني: بل لا اشكال فيها ما لم‌تكن فيه مفسدة وان كان الاحوط والاولى للابمراعاة الاصلح.
(5) المكارم: المراد به الصغيرة، امّا لانّ الامر في التذكير والتانيث سهل او هو من سهو القلم، فلايرد عليها ما في بعض الشروح.
(مسأله 6): لو زوّجها الوليّ بدون مهر المثل او زوّج الصغير بازيد منه، فان كان هناک مصلحة تقضي ذلک صحّ العقد والمهر ولزم، والّا ففي صحّة العقد وبطلان المهر والرجوع الى مهر المثل او بطلان العقد ايضا قولان؛ اقواهما(1)  الثاني(2). والمراد من البطلان عدم النفوذ، بمعنى توقّفه على اجازتها بعد البلوغ، ويحتمل(3) البطلان(4) ولو مع الاجازة، بناءً على اعتبار وجود المجيز في الحال.
(1) الامام الخميني: الاقوى هو صحّة العقد مع عدم المفسدة وتوقّف صحّة المهر على الاجازة، ومع عدم الاجازة يرجع الى مهر المثل.
(2) الفاضل: اذا كان في نفس العقد مفسدة، والّا ففيه اشكال، بل لايخلو القول بصحّة العقد وبطلان المهر بمعنى التوقّف على الاجازة عن قوّة.
      المكارم: اختار هذا القول جماعة من اصحابنا الاقدمين، ولكن خالفهم المشهور؛ والعمدة هنا كون العقد والمهر شيئا واحدا او من قبيل تعدّد المطلوب، فلو كانا شيئا واحدا كان الحكم بالفساد اقوى؛ نعم، في البيع وامثاله قد يحصل التفكيک في العقد الواحد اذا باع ما يملک مع ما لايملک مثلا، ولكن يجبر بالخيار؛ وحيث انّ الخيار لايجري في النكاح، يشكل الامر فيه؛ وقياس المسالة على ما اذا عقد بدون المهر قياس مع الفارق، كما هو الظاهر.
(3) الامام الخميني: مرّ ضعفه
      الگلپايگاني: قد مرّ ضعف هذا الاحتمال في المقام
(4) الفاضل: مرّ ضعف هذا الاحتمال في المسالة السابقة.
      النوري: وقد تقدّم ضعفه.
(مسأله 7): لايصحّ نكاح السفيه(1) المبذّر(2)  الّا باذن الوليّ، وعليه ان يعيّن(3) المهر والمراة(4)؛ ولو تزوّج بدون اذنه وقف على اجازته، فان راى المصلحة واجاز صحّ ولايحتاج الى اعادة الصيغة، لانـّه ليس كالمجنون والصبيّ مسلوب العبارة، ولذا يصحّ وكالته عن الغير في اجراء الصيغة ومباشرته لنفسه بعد اذن الوليّ.
(1) الامام الخميني: اذا حجر عليه للتبذير؛ نعم، السفيه المتّصل سفهه بزمان الصغر محجور مطلقا.
(2) الخوئي: الظاهر انـّه اراد بهذا القيد من لايعلم صلاحه وفساده، ولاجل ذلک‌ يكون القيد توضيحيّا لا احترازيّا، حيث انّ ذلک معنى السفيه في الماليّات، والّا فلايكاد يظهر وجهل لتقييد.
      الفاضل: اي المحجور عليه للتبذير، كما وقع التعبير به في عبارة الشرائع وغيرها.
(3) الفاضل: ظاهره وجوب التعيين على الوليّ، ولازمه صيرورته مفرطا مع عدم التعيين اذا زوّج بمهر موجب لاتلاف ماله، مع انّه لم يدلّ عليه دليل، بل اللازم عليه الاذن بما فيه المصلحة وعدم اجازة ما وقع بغيرها
(4) المكارم: امّا تعيين المهر، فمعلوم بعد كونه سفيها في الاموال؛ وامّا تعيين المرئة، فلا وجه لهالّا ان يكون المراد منه تعيين الصنف، بان يقول : لاتتزوّج من بنات التجّار مثلا لما فيهنّ من المهر الكثير، هذا كلّه في السفيه الماليّ؛ امّا لو كان سفيها بالنسبة الى عقد النكاح، فاجازة الوليّ بالنسبة الى المراة ايضا شرط، كما سياتي، ولا فرق بين من كان زمان سفههمتّصلا بزمان الصغر ام لا.
(مسأله 8): اذا كان الشخص بالغاً رشيداً في الماليّات، لكن لارشد له بالنسبة الى امر التزويج(1) وخصوصيّاته، من تعيين الزوجة وكيفيّة الامهار ونحو ذلک، فالظاهر(2) كونه كالسفيه(3) في الماليّات في الحاجة الى اذن الوليّ و إن لم‌أر من تعرّض له.
 (1) المکارم: والعمدة فیه انّ السفه مهما کان، یوجب ولایة الوليّ؛ وقد عرفت انّ حکم الولایة امر عقلائي قدامضاها الشرع، ولیس امرا تعبدّیا یختصّ بمورده؛ والعجب من جمع من اعلام المحشّین حیث قصّروا الحکم علی السفه في الاموال، مع انّ الملاک فیهما واحد، بل قد یکون النکاح اولی؛ فلو انّ ابنا او بنتا له خمسة عشرة سنة رضي بالتزویج بزوج او زوجة له سبعون سنة، مع عدم الکفائة العرفیّة وعدم المصلحة في شيء من الجهات، وکان ذلک لسفاهة في امر النکاح، فهل یرضی فقیه في الحکم بلزوم هذا العقد، ولا سیّما في البنات؟ وامّا عدم تعرّضهم للسفه في غیر الاموال لا یضرّ بالمقصود، فانّ الظاهر انّهم تبعوا في ذلک القران المجید، حیث تعرّض لخصوص السفه في باب الاموال والاستغناء عنه باشتراط اذن الوليّ في البکر، ولغیر ذلک.
(2) الگلپایگاني: الظهور ممنوع؛ لو لم یکن الظاهر خلافه، نعم، الاحوط له الاستیذان من الوليّ.
(3) الامام الخمیني: لا یبعد فیمن اتٌصل زمان سفهه بزمان صغره، دون غیره.
     الفاضل: فیما اذا اتّصل سفهه بزمان صغره.
 (مسالة 9): كلّ من الاب والجدّ مستقلّ في الولاية، فلايلزم الاشتراک ولا الاستيذان من الاخر، فايّهما سبق مع مراعاة ما يجب مراعاته لم ‌يبق محلّ للاخر. ولو زوّج كلّ منهما من شخص، فان علم السابق منهما فهو المقدّم ولغى الاخر، وان علم التقارن قدّم عقد الجدّ، وكذا ان جهل1 التاريخان2؛ وامّا ان علم تاريخ احدهما دون الاخر، فان كان المعلوم تاريخ عقد الجدّ قدّم ايضا، وان كان المعلوم تاريخ عقد الاب احتمل تقدّمه3، لكنّ الاظهر4 تقديم عقد الجدّ، لانّ المستفاد من خبر عبيد بن زرارة اولويّة الجدّ ما لم‌يكن الاب زوّجها قبله، فشرط تقديم5 عقد الاب كونه سابقا، وما لم‌يعلم ذلک يكون عقد الجدّ اولى. فتحصّل انّ اللّازم تقديم عقد الجدّ في جميع الصور الّا في صورة معلوميّة سبق عقد الاب. ولو تشاحّ الاب والجدّ فاختار كلّ منهما واحدا قدّم اختيار الجدّ. ولو بادر الاب فعقد، فهل يكون باطلا او يصحّ؟ وجهان6، بل قولان؛ من كونه سابقا فيجب تقديمه، ومن انّ لازم اولويّة اختيار الجدّ7 عدم صحّة خلافه، والاحوط مراعاة الاحتياط8. ولو تشاحّ الجدّ الاسفل والاعلى، هل يجري عليهما حكم الاب والجدّ او لا؟9 وجهان؛ اوجههما الثاني10، لانّهما ليسا ابا وجدّا، بل كلاهما جدّ، فلايشملهما ما دلّ على تقديم الجدّ على الاب.
 (1) الامام الخميني: الاقوى فيه لزوم اجراء حكم العلم الاجمالي بكونها زوجة لاحدهما.
الفاضل: لا وجه للتقديم في هذه الصورة، بل اللّازم اجراء حكم العلم الاجماليّ بكونها زوجة لاحد الرجلين، كما في سائر موارد وجود العلم الاجماليّ في البين.
(2) الگلپايگاني: بل فيه يعلم اجمالا بكون المراة زوجة لاحدهما ولا معيّن في البين لعدم جريان الاصلين مع جهل التاريخين او تعارضهما على فرض الجريان على اختلاف المبنى، فعلى المراة الاحتياط بترک التمكين لهما وترک التزويج الّا بعد طلاقهما، وكما يجب عليها الاحتياط ‌كذلک يجب على ‌الرجال‌ الاحتياط بترک‌ تزويجها حتّى‌الرجلين‌ المشتبهين.
المكارم: فيه اشكال ظاهر، بل يكون من قبيل العلم الاجمالي الّذي لابدّ فيه الاحتياط بطلاق المراة من ناحية الرجلين المعلوم زوجيّة احدهما. وذلک لانّ عقد الجدّ لو كان سابقا او مقارنا، كان مؤثّرا قطعا في فرض تقدّمه وحيث جهل الامر وان لم‌ يبق مناص عن الاحتياط؛ اللّهم الّا ان يقال : انّ اصالة عدم التقدّم من الطرفين يثبت المقارنة، فيقدّم عقد الجدّ؛ وفيه انـّه من اوضح مصاديق الاصل المثبت، ويحتمل الرجوع  الى القرعة ايضا اذا لم‌ يرض واحد منهما بالطلاق.
النوري: بل الاقوى فيه مراعاة قاعدة العلم الاجمالي، للعلم بكونها زوجة لاحدهما.
المظاهري: بل الاقوى العمل على طبق مقتضى العلم الاجماليّ من غير جريان الاصل.
(3) الگلپايگاني: بل هو المتعيّن، والرواية تدلّ على صحّة عقد الاب مع سبقه في الواقع مندون دخالة العنوان ولا الاحراز.
المكارم: بل المتعيّن تقدّمه، بناءً على جريان اصالة عدم عقد الجدّ الى زمان وقوع عقد الاب؛ وامّا رواية عبيد بن زرارة وغيرها (ممّا ورد في الباب 11 من ابواب عقد النكاح) فلا دلالة لها على صورة الشکّ، وانّما هي ناظرة الى مقام الثبوت او صورة القطع.
النوري: وهو المتعيّن، لكفاية اصالة عدم وقوع العقد من الجدّ الى حين وقوع العقد من الاب في صحّة عقد الاب؛ ومفاد موثّقة عبيد بن زرارة ايضا ليس الّا ذلک ولا احتياج الى احراز عنوان سبق عقد الاب على عقد الجدّ حتّى يقال بانّ الاصل مثبت.
المظاهري: بل انّه المتعيّن وما استظهر من الرواية ليس بسديد.
(4) الامام الخميني: بل الاظهر تقدّمه وما تشبّث به غير وجيه.
(5) الفاضل: ليس في الرواية تعرّض لتقديم عقد الاب حتّى يكون سبقه شرطا له، بل هي مسوقة لبيان تقديم عقد الجدّ مشروطا بعدم كون الاب زوّجها قبله، وعليه فالشرط انّما هو لهذا التقديم، ومع عدم الاحراز لا مجال له، فلا محيص الّا عن تقديم عقد الاب
(6) المكارم: الاقوى بطلان عقد الاب هنا، لانّ صريح غير واحد من روايات الباب انّه لو هوى الاب رجلا والجدّ رجلا اخر، كان الجدّ اولى، وظاهر الاولويّة هنا الاولويّة الوضعيّة لاالتكليفيّة، وبعباره اخرى : لا ولاية للاب في مفروض الكلام، فكيف يصحّ عقده.
(7) الخوئي: لايبعد ان يكون هذا هو الاظهر.
(8) المظاهري: وان كان الاقوى تقديم من سبق مطلقا.
(9) المكارم: الاقوى جريان حكم الاب والجدّ عليهما، لعموم التعليل الوارد في خبر عبيد بن زرارة وخبر قرب الاسناد (المرويّين في الباب 11 من ابواب عقد النكاح) ولاسيّما انّ عليّ بن جعفر رواه ايضا في كتابه؛ والاشكال في عموم التعليل، كما عن بعض، لاوجه له
(10) الامام الخميني: لايبعد اوجهيّة الاوّل.
الگلپايگاني: بل الاوّل، لما يستفاد من وجه تقدّم الجدّ من النصّ.
الفاضل: الاوجهيّة ممنوعة، بل لايبعد دعوى اوجهيّة الاوّل.
النوري: بل الاوّل، لانّ التعليل الواقع في الاب والجدّ يقتضي التعميم.
(مسالة 10): لايجوز للوليّ تزويج المولّى‌عليه بمن به عيب1؛ سواء كان من العيوب المجوّزة للفسخ او لا، لانـّه خلاف المصلحة2؛ نعم، لو كان هناک مصلحة لازمة المراعاة جاز، وحينئذٍ لا خيار له ولا للمولّى‌عليه ان لم‌يكن من العيوب المجوّزة للفسخ، وان كان منها ففي ثبوت الخيار للمولّى‌عليه بعد بلوغه او افاقته وعدمه لانّ المفروض اقدام الوليّ مع علمه به، وجهان3؛ اوجههما الاوّل، لاطلاق ادلّة4 تلک العيوب، وقصوره بمنزلة جهله، وعلم الوليّ ولحاظ المصلحة لايوجب سقوط الخيار للمولّى‌عليه، وغاية ما تفيد المصلحة انّما هو صحّة العقد فتبقى ادلّة الخيار بحالها، بل ربما يحتمل5 ثبوت الخيار6 للوليّ ايضا7 من باب استيفاء ماللمولّى عليه من الحقّ، وهل له اسقاطه ام لا؟ مشكل، الّا ان يكون هناک مصلحة ملزمة لذلک. وامّا اذا كان الوليّ جاهلا بالعيب ولم‌يعلم به الّا بعد العقد، فان كان من العيوب المجوّزة للفسخ فلا اشكال في ثبوت الخيار له8 وللمولّى‌ عليه ان لم‌يفسخ، وللمولّى عليه فقط اذا لم‌يعلم به الوليّ الى ان بلغ او افاق؛ وان كان من العيوب الاخر فلا خيار للوليّ، وفي ثبوته للمولّى‌عليه وعدمه وجهان9؛ اوجههما ذلک10، لانّه يكشف عن عدم المصلحة في ذلک التزويج، بل يمكن ان يقال11: انّ العقد فضوليّ حينئذٍ، لا انّه صحيح وله الخيار.
 (1) الفاضل: موجب للضرر عرفا، لا مطلق العيب كنقص بعض الاصابع مثلا او زيادته، فانّه لايمنع من الصحّة.
(2) المظاهري: قد مرّ انّ وجود المفسدة يوجب الخيار، لا عدم المصلحة؛ وبما ذكرنا يظهر الحال في ما بعد.
(3) الامام الخميني: لايبعد اوجهيّة العدم اذا اعمل الوليّ جهده في احراز المصلحة، وكشف عدم المصلحة لا تاثير له.
المكارم: الاوجه عدم الخيار، بعد فرض علم الوليّ ووجود المصلحة في ذلک؛ والتمسّک باطلاق ادلّة الخيار ممنوع، لكون ادلّة الولاية حاكمة عليهما؛ وقوله قصور الصغير بمنزلة جهله، ممنوع، بل الاولى ان يقال : علم الوليّ بمنزلة علمه، وبالجملة لا مناص عن القول بفساد العقد، لعدم شمول ادلّة الولاية له، او القول بصحّته مع عدم الخيار، كما ذكره في الجواهر، وان هو الّا كعقد البيع على المعيب مع علم الوليّ به واقتضاء المصلحة له، كان يكون بقيمة رخيصة جدّا؛ ولا اظنّ احدا يلتزم بثبوت خيار العيب هنا للصغير اذا بلغ.
(4) الفاضل: مقتضى الاطلاق ثبوت الخيار في حال القصور ايضا، ولا دلالة فيه على الحدوث بعد البلوغ او الافاقة كما هو ظاهر المتن، وعليه فاحتمال ثبوته للوليّ ايضا انّما يكون مورده تلک الحال. وبالجملة الحكم بالحدوث بعد ارتفاع القصور لايكاد يجتمع معاحتمال الثبوت للوليّ ايضا.
(5) الگلپايگاني: لو كان الخيار للمولّى‌عليه بعد البلوغ او الافاقة، كما هو ظاهر المتن، فقبله لاحقّ حتّى يستوفيه الوليّ؛ نعم، لو كان للمولّى‌عليه حقّ فعلا فللوليّ الخيار نيابةً وهو غير بعيد، كما نفي عنه البعد في الجواهر.
(6) النوري: لاوجه لثبوت الخيار للوليّ في الفرض، لانّه مع علمه بالعيب واقتضاء مصلحة المولّى عليه اقدم على التزويج، وثبوت الخيار للمولّى‌ عليه انّما يكون بعد البلوغ والافاقة.
(7) المكارم: يظهر ضعفه ممّا تقدّم؛ ولا سيّما انّ ظاهر عبارة المصنّف حصول الخيار بعد البلوغ، وحينئذٍ لا معنى لولاية الوليّ قبله.
(8) الگلپايگاني: نيابةً؛ وامّا اصالةً فلا وجه له.
المكارم: هذا اذا كان نفس العقد ولو مع الخيار مصلحةً للصغير، والّا فيشكل صحّة العقد.
(9) المكارم: ان كان العقد مع العيب مصلحة للصغير، فلا خيار له ولا للوليّ؛ وان لم ‌يكن مصلحة، فصحّة العقد محلّ اشكال، فلاتصل النوبة الى الخيار على كلّ تقدير.
(10) الخوئي: فيه اشكال، بل منع، فانّ تزويج الاب ان كان نافذا في حقّه على اساس انّ المعتبر في ولايته عليه عدم المفسدة فلايكون عدم المصلحة مانعا عن نفوذ تصرّفه في حقّه كما مرّ سابقا، وعليه فلا خيار له، وان لم‌يكن نافذا فالعقد فضوليّ تتوقّف صحّته على اجازة المولّى‌ عليه بعد البلوغ.
الگلپايگاني: بل الاوجه عدم الخيار مع فرض المصلحة، وامّا مع عدمها فالعقد فضوليّ موقوف على اجازة المولّى‌عليه بعد البلوغ او الافاقة.
الفاضل: بل الاوجه الثاني، لانـّه بعد ما كان المفروض وجود المصلحة في النكاح حالهبحسب نظر الوليّ لا وجه للخيار، مع عدم كون العيب من العيوب المجوّزة للفسخ؛ وانكشاف عدم المصلحة لايؤثّر فيما وقع صحيحا، ودعوى الفضوليّة في هذا الفرض ممنوعة جدّا.
(11) المظاهري: ولكنّه بعيد.
(مسالة 11): مملوک المملوک كالمملوک في كون امر تزويجه بيد المولى.
(مسالة 12): للوصيّ1 ان يزوّج المجنون2  المحتاج3 الى الزواج، بل الصغير4  ايضا5، لكن بشرط نصّ الموصي عليه6؛ سواء عيّن الزوجة او الزوج او اطلق. ولا فرق بين ان يكون وصيّا من قبل الاب او من قبل الجدّ، لكن بشرط عدم وجود الاخر، والّا فالامر اليه.
(1) الامام الخميني: في مورد ثبوت الولاية للموصي كالمتّصل جنونه بصغره، والاحوط الّذي لايُترک ضمّ اذن الحاكم؛ وامّا المجنون الّذي عرض جنونه بعد البلوغ فالاقرب انّ امره الى الحاكم حتّى مع وجود الاب والجدّ وان كان الاحتياط حسن، وامّا امر الصغير مشكل، فلايُترک الاحتياط فيه.
المظاهري: والاقوى عدم الولاية له على المجنون وعلى الصغير والصغيرة وان كان الاحوط بالجمع بين اذنه واذن الحاكم الشرعيّ.
(2) الگلپايگاني: المتّصل جنونه بصغره؛ وفي المنفصل فالاقوى انّ الولاية للحاكم، كما مرّ؛ نعم، الاحوط الاستيذان من الوصيّ ايضا.
الفاضل: اذا كان جنونه متّصلا بالصغر، لانـّه المسلّم من مورد ثبوت الولاية للموصي، وامّا مع الانفصال فالاحوط الاستيذان من الحاكم كما في الموصي.
المكارم: اذا كان هناک ضرورة؛ ولا فرق بين الجنون المتّصل بالصغر وغيره؛ ولكن لايُترک الاحتياط في غير المتّصل باستيذان الوصيّ الحاكمَ الشرعيّ؛ وهذا كلّه اذا كانت الوصيّة مطلقة شاملة للزواج ايضا او مع نصّ الوصيّ عليه.
(3) النوري: اذا اتّصل جنونه بالصغر؛ وامّا في المنفصل فالولاية للحاكم، كما مرّ.
(4) الفاضل: ثبوت الولاية للوصيّ على الصغير محلّ اشكال، وعلى تقديرها لا فرق بينتصريح الموصي وبين اطلاقه، والاحتياط في كلتا الصورتين لايُترک
(5)  الگلپايگاني: الاحوط فيه عدم التزويج الّا مع اقتضاء الضرورة اللازمة.
المكارم: فيما اذا كان هناک مصلحة ملزمة، وقد عرفت انّ المصلحة مفقودة في زواجالصغير في اعصارنا غالبا.
النوري: الامر فيه مشكل، والاحتياط بالجمع بين اذنه واذن الحاكم الشرعيّ لايُترک.
(6) الخوئي: اذا لم‌ينصّ الموصي على الزواج ولكن كان للوصيّ التصرّف في مال الصغير بالبيع والشراء، فالاحتياط بالجمع بين اذنه واذن الحاكم لايُترک.
(مسالة 13): للحاكم الشرعيّ1 تزويج من لا وليّ له2، من الاب والجدّ والوصيّ، بشرط الحاجة اليه او قضاء المصلحة اللازمة المراعاة.
 (1) الگلپايگاني: الاحوط لغير الاب والجدّ من الاولياء عدم تزويج الصغير الّا مع الضرورةاللازمة المراعاة.
(2) المكارم: وقد يفصّل بين‌الصغير وغيره، فيقال بعدم تزويج الحاكم الصغيرَ، وقد يدّعى الاجماع عليه ولكن من الواضح انّه قد تكون هناک ضرورة لازمة ترتبط بحياة الصغير ولا تحصل الّا بالنكاح، والمفروض انّ الحاكم وليّ من لا وليّ له بمقتضى الروايات؛ نعم، لولم‌تكن هناک ضرورة، فلا وجه لولايته، لعدم المصلحة فيه، فينتفي موضوع الولاية.
(مسالة 14): يستحبّ للمراة المالكة امرها ان تستاذن اباها او جدّها، وان لم‌ يكونا فتوكّل اخاها، وان تعدّد اختارت الاكبر.
(مسالة 15): ورد في الاخبار انّ اذن البكر سكوتها عند العرض عليها، وافتى به العلماء؛ لكنّها محمولة‌ على‌ ما اذا ظهر رضاها وكان ‌سكوته الحيائها عن‌ النطق‌ بذلک.
(مسالة 16): يشترط في ولاية الاولياء المذكورين البلوغ والعقل والحرّيّة والاسلام اذا كان المولّى‌عليه مسلما؛ فلا ولاية للصغير والصغيرة على مملوكهما من عبد او امة، بل الولاية حينئذٍ لوليّهما، وكذا مع فساد عقلهما1 بجنون او اغماء2 او نحوه3؛ وكذا لا ولاية للاب والجدّ مع جنونهما ونحوه4، وان جنّ احدهما دون الاخر فالولاية للاخر؛ وكذا لا ولاية للمملوک ولو مبعّضا على ولده، حرّا كان او عبدا، بل الولاية في الاوّل للحاكم وفي الثاني لمولاه؛ وكذا لا ولاية للاب الكافر على ولده المسلم، فتكون للجدّ اذا كان مسلما وللحاكم اذا كان كافرا ايضا؛ والاقوى5 ثبوت ولايته على ولده الكافر6. ولا يصحّ تزويج الوليّ في حال احرامه او احرام المولّى عليه؛ سواء كان بمباشرته او بالتوكيل؛ نعم، لاباس بالتوكيل حال الاحرام ليوقع العقد بعد الاحلال.
 (1) الفاضل: اي وان لم يكونا صغيرين.
المكارم: اي فساد عقل المولى والمولاة اذا كانا كبيرين، فانّه اذا كانا صغيرين لم‌ يحتج الى فساد العقل، بل كان الصغر مانعا؛ ولذا اورد بعضهم على العبارة بانّها زائدة، لكن يمكن توجيهها بما عرفت.
(2) المكارم: في حالة الاغماء لايمكن اعمال الولاية، فالاولى حمله على بعض مراتب الاغماء الّذي يشبه السكر ممّا يمكن معه العمل.
(3) الخوئي: لاتنتقل الولاية عن المالک الى غيره بالاغماء ونحوه.
(4) الخوئي: اذا كان زمان الاغماء ونحوه بل الجنون ايضا قصيرا، فالظاهر انّ البكر البالغة لا تستقلّ في امرها، بل لابدّ لها من الانتظار حتّى يفيق ابوها او جدّها فتستجيز منه.
(5) الفاضل: اذا لم‌ يكن‌ له جدّ او كان ولم‌ يكن‌ مسلما، والّا فدعوى‌ اختصاصها به غير بعيدة.
(6) الامام الخميني: اذا لم ‌يكن ‌له جدّ مسلم، والّا فلايبعد ثبوت‌ الولاية له‌ دون‌ الاب‌ الكافر.
الخوئي: فيه اشكال، بل منع.
المكارم: سواء كان جدّه مسلما ام لا؛ والعمدة في ذلک عمومات ادلّة الولاية وشمولها لمحلّ الكلام.
(مسالة 17): يجب على الوكيل في التزويج ان لايتعدّى عمّا عيّنه الموكّل، من حيث‌ الشخص والمهر و سائر الخصوصيّات، والّا كان فضوليّا موقوف على الاجازة، ومع الاطلاق وعدم التعيين يجب مراعاة مصلحة الموكّل1 من سائر الجهات، ومع التعدّي يصير فضوليّا. ولو وكّلت المراة رجلا في تزويجها، لايجوز له ان يزوّجها من نفسه، للانصراف2 عنه؛ نعم، لو كان التوكيل على وجه يشمل نفسه ايضا بالعموم او الاطلاق3 جاز، ومع التصريح فاولى بالجواز. ولكن ربما يقال بعدم الجواز مع الاطلاق والجواز مع العموم، بل قد يقال بعدمه حتّى مع التصريح بتزويجها من نفسه، لرواية عمّار4  المحمولة على الكراهة5 او غيرها من المحامل.
 (1) الگلپايگاني: بحسب المتعارف.
(2) المكارم: الانصراف غير ثابت في بعض الموارد، بل يختلف باختلاف الالفاظ والاشخاص والعادات، فالحكم على اطلاقه ممنوع.
المظاهري: الانصراف الى غيره بدويّ لايعتدّ به.
(3) الفاضل: اي من دون انصراف.
(4) المظاهري: لعلّ الرواية وردت في البكر ولااقلّ محمولة عليها.
(5) المكارم: حمل الرواية على الكراهة مشكل، لعدم قرينة ظاهرة عليها، لكن يمكن حملها على وجوب الاشهاد او استحبابه او حملها على عدم جواز اتّحاد الموجب والقابل، وقد ذكرنا في محلّه عدم جوازه على الاحوط.
(مسالة 18): الاقوى صحّة‌ النكاح الواقع فضولا مع الاجازة؛ سواء كان فضوليّا من احد الطرفين او كليهما، كان المعقود له صغيرا او كبيرا، حرّا او عبدا. والمراد بالفضوليّ العقد الصادر1 من غير الوليّ والوكيل؛ سواء كان قريبا كالاخ والعمّ والخال وغيرهم، او اجنبيّا2، وكذا الصادر3 من العبد او الامة لنفسه بغير اذن الوليّ، ومنه العقد الصادر من الوليّ او الوكيل على غير الوجه الماذون فيه من اللّه او من الموكّل، كما اذا اوقع الوليّ العقد على خلاف المصلحة4 او تعدّى الوكيل عمّا عيّنه ‌الموكّل. ولايعتبر في الاجازة ‌الفوريّة؛ سواء كان التاخير من جهة الجهل بوقوع العقد او مع‌ العلم ‌به وارادة التروّي او عدمها ايضا؛ نعم، لاتصحّ الاجازة بعد الردّ5، كما لايجوز الردّ بعد الاجازة6، فمعها يلزم العقد.
        
(1) الفاضل: في العبارة مسامحة واضحة، من حيث الشمول بظاهره للعقد الصادر من الزوجين، لانّهما غير الوليّ والوكيل، ومن حيث كون الفضوليّ وصفا للعاقد لا للعقد.
(2) المكارم: جواز عقد الاجنبي له فضولا انّما هو في فرض مناسبة عقلائيّة تسمح له بالعقد ولو فضولا؛ امّا لو زوّج من كان اجنبيّا بالمرّة من دون ايّة مناسبة مع المراة واهلها ومندون اىّ كلام في ذلک، فهو مشكل، لانـّه بالهزل اشبه من الجدّ، فهل يصحّ عقد كلّ من نراه بالاسواق والشوارع من كلّ من نريد ولو فضولا، من دون مناسبة توجب ذلک! ولعلّ ما يحكى عن ابن حمزة من اختصاص الصحّة بالموارد التسعة الواردة في النصوص، ايضا يشير الى ذلک لا ما يترائى من ظاهره من حصر الصحّة بموارد النصوص؛ وقد ذكرنا هذا الاشكال في جميع مباحث الفضوليّ.
(3) الفاضل: وكذا ما اذا لم‌يصدر العقد منهما، بل وكّلا الغير في العقد لنفسهما.
(4) الفاضل: فيما اعتبر فيه المصلحة.
المظاهري: بل مع المفسدة.
(5) الخوئي: فيه اشكال، بل لايبعد نفوذها.
(6) المكارم: عدم جواز الردّ بعد الاجازة واضح؛ وامّا عدم صحّة الاجازة بعد الردّ، ففيه اشكال، لعدم دليل ظاهر عليه؛ امّا الاجماع المدّعى في كلام غير واحد منهم، فهو كما ترىفي امثال المقام؛ وامّا القول بانّ لمالک الامر حقّ قطع العلقة الحاصل بعقد الفضوليّ عن ملكه، ممنوع، لعدم حصول علقة بمجرّد عقد الفضوليّ، ولايعدّ ذلک تصرّفا حتّى ينفى بدليل سلطة المالک؛ وكذا الاستدلال بانّه يشبه الردّ المتخلّل بين الايجاب والقبول، فانّه قياس مع الفارق، لتحقّق العقد هنا، دونه؛ هذا مضافا الى دلالة صحيحة محمّد بن قيس الواردة في بيع الفضوليّ الظاهرة في نفوذ الاجازة بعد الردّ فعلا وقولا، ولا وجه لطردها منهذه الجهة، ويؤيّده او يدلّ عليه ما رواه عليّ بن جعفر عن اخيه  علیه السّلام في نكاح العبيد والاماء؛ هذا كلّه مضافا الى انـّه موافق لبناء العقلاء في ابواب العقود، فكم من معاملة فضوليّة لايرضى مالكه اوّلا بل يردّه، ثمّ يتكلّم معه الدلّال وغيره حتّى يقبل ويجيز، ويكون صحيحا عندهم ولم‌ يمنع عنه الشرع.
 (مسالة 19): لايشترط في الاجازة لفظ خاصّ، بل تقع بكلّ ما دلّ على انشاء الرضا بذلک العقد، بل تقع بالفعل الدالّ عليه.
(مسالة 20): يشترط في المجيز علمه1 بانّ له ان لايلتزم2 بذلک العقد، فلو اعتقد لزوم العقد عليه فرضي به3 لم‌يكف في الاجازة4؛ نعم، لو اعتقد لزوم الاجازة عليه بعد العلم بعدم لزوم العقد فاجاز، فان كان على وجه التقييد5 لم‌ يكف6، وان كان على وجه الداعي يكون كافیاً.
 (1) الخوئي: العبرة في صحّة العقد اضافته اليه باجازته ورضاه بذلک العقد حقيقةً، ولايعتبرفي ذلک علمه بانّ له ذلک.
(2) المكارم: في المسالة ثلاث صور:.
الاولى: اعتقاده بلزوم العقد؛ ولا شکّ انّ الرضا بعد هذا الاعتقاد غير كافٍ، فانّه ليس رضا بانشاء العقد حتّى يقوم مقامه، بل رضا بما هو نتيجته.
الثانية: ان يعتقد لزوم الاجازة فيجيز على وجه التقييد، بان يقول ان كان اجازته لازمة فاجزت، فهذا ايضا باطل.
و الثالثة: ان يكون على وجه الداعي، فان كان المراد منه انّ هذا الاعتقاد كان مشوّقا له بالرضا، فرضي مختارا، فلا شکّ في صحّته وتاثيره، وان كان بمعنى العلّة (يعني الاعتقاد بوجوب الاجازة) صار علّة للرضا، ولاينبغي الشکّ في بطلانه، لانّه ايضا في حكم التقييد. وامّا ما ورد في رواية محمّد بن اسماعيل بن بزيع (الحديث 1، من الباب 14 منابواب عقد النكاح) فيمكن حمله على الفرض الاخير.
(3) الامام الخميني: اي مجرّد الرضا باعتقاد كونه لازما عليه؛ وامّا لو اظهر الرضا بالعقد قولا او فعلا، فلا يبعد كفايته.
النوري: من غير ان‌يظهر رضاه؛ وامّا لواظهر رضاه بالعقد قولا او فعلا، فالاقوى كفايته.
(4) الگلپايگاني: لايبعد كفاية الرضا الحقيقي ولو لاعتقاد لزوم العقد؛ نعم، لا يكفي التسليم الخالي عن الرضا باعتقاد ذلک.
(5) الامام الخميني: ان اجاز العقد الخارجيّ وقيّده بذلک على وجه التوصيف، بان قال  :اجزت هذا العقد الّذي يجب علىّ اجازته، فلا يبعد كفايته؛ نعم،لو رجع التقييد الى الاشتراط لايكفي
(6) المظاهري: بل انّه كافٍ.
(مسالة 21): الاجازة كاشفة1 عن صحّة العقد2 من حين وقوعه3، فيجب ترتيب الاثار من حينه.
 (1) الامام الخميني: المسالة مشكلة لابدّ فيها من الاحتياط.
الفاضل: على اشكال في اصل الكشف، وكذا في نوعه من جهة كونه حقيقيّا او حكميّا.
النوري: كشفا حكميّا لا حقيقيّا.
(2) الگلپايگاني: حكما لا حقيقةً.
(3) المكارم: لايبعد التفصيل؛ فان كان العقد مقيّدا بتاريخ معيّن، كما هو المعمول في اسنادالمعاملات في عصرنا هذا، فالاجازة كاشفة، لكن كشفا حكميّا، وان كان العقد مطلقا عن الزمان فهي ناقلة من حينها؛ امّا الاوّل فلانّه اجاز العقد المقيّد بذاک الزمان، والكشف الحكمي ممكن عقلا وشرعا، بمعنى ترتيب اثار العقد من حين الاجازة وان كان الكشف الحقيقي باطلا؛ سواء كان بمعنى عدم دخل الاجازة مطلقا، او كون الاجازة شرطا متاخّرا،او كون تحقّق العقد بالرضا شرطا مقارنا، او كون الرضا التقديري حاصلا مقارنا للعقد، فانّ شيئا من هذه الوجوه الاربعة لا يوافق ظواهر ادلّة الشرع، بل بعضها مخالف صريح لها، كما انّ الكشف الانقلابي بمعنى تاثير الاجازة فيما مضى، وانقلاب العدم الى الوجود فيما سبق غير معقول راسا، وامّا الثانية اعني صحّة العقد المطلق من حين وقوع الاجازة، فلانّها ظاهر ادلّة تاثير الرضا.
(مسالة 22): الرضا الباطنيّ التقديريّ لا يكفي1 في الخروج عن الفضوليّة، فلو لم‌ يكن ملتفتا حال‌العقد الّا انّه كان بحيث لو كان حاضرا وملتفتا كان راضيا، لايلزم العقد عليه بدون الاجازة، بل لو كان حاضرا حال العقد وراضيا به الّا انّه لم‌يصدر منه قول ولا فعل يدلّ2 على رضاه3، فالظاهر انّه من الفضولي4، فلهان لا يجيز.
 (1) المكارم: اللّهم الّا ان يكون بمعنى رضاه بعنوان كلّي لايرى انطباقه على المورد؛ فانّ ذلک كافٍ اذا تمّ الانشاء به، وذلک كما اذا رضي بصلاة ابن عمّه في بيته، ولكن لايعرف الوارد انّهابن عمّه، فيظهر عدم الرضا، مع انّه راضٍ بعنوانه الواقعي.
(2) الامام الخميني: ولا قرائن قامت على انّ سكوته اجازة.
(3) المكارم: والعمدة فيه انّ العقد يحتاج الى الانشاء والتنفيذ من قبل المالک، فمجرّد الرضا الباطني غير كافٍ، بل لواظهره بعنوان الاخبار، لا تنفيذ العقد، غير كافٍ ايضا.
(4) الگلپايگاني: بشرط ان لايعدّ سكوته اجازة.
الفاضل: الّا ان يكون سكوته قرينة عرفيّة فعليّة على الرضا، فانّه حينئذٍ يعدّ اجازة.
النوري: ان لم‌ يعدّ سكوته اجازة بحسب القرائن الموجودة في البين.
(مسالة 23): اذا كـان كارهـا حـال العـقد، الّا انّـه لم ‌يصـدر منـه ردّ1 لـه، فالظـاهر صحّـته بالاجـازة؛ نعـم، لـو استـؤذن فنـهى ولم‌يـاذن، ومـع ذلـک اوقـع الفضـوليّ العـقد، يشكل صحّته بالاجازة2، لانّه بمنزلة الردّ بعده. ويحتمل3  صحّته4 بدعوى الفرق بينه وبين الردّ بعد العقد، فليس بادون من عقد المكره الّذي نقول بصحّته اذا لحقه الرضا وان كان لايخلو ذلک ايضا من اشكال.
 (1) الخوئي: تقدّم ان الردّ لا اثر له.
(2) المكارم: الاقوى انّه صحيح لا اشكال فيه، لما قد عرفت انّ عدم جواز الاجازة بعد الردّ قابل للمنع، فكيف بالنهي قبل العقد؛ مضافا الى الفرق بين المقامين، بل هو اشبه شيء بعقد المكره الّذي لا اشكال في صحّته بعد لحوق الرضا؛ والقول بانّ عقد المكره انشاؤه مننفس المالک دون الفضوليّ، لا دخل له بما هو المهمّ في المسالة.
(3) الگلپايگاني: هذا الاحتمال قويّ.
المظاهري: الاحتمال قريب جدّا.
(4) الامام الخميني: هذا الاحتمال بعيد مع سبقه بالنهي، وقريب مع عدم الاذن والسكوت.
الخوئي: هذا الاحتمال هو الاظهر، حتّى على القول بكون الردّ بعد العقد مانعا عن الاجازة.
الفاضل: على قوّة، الّا ان يكون النهي السابق دليلا عرفيّا على الردّ بعد العقد، فانّ الاحتمال حينئذٍ في غاية الضعف، لكن الدلالة العرفيّة ممنوعة.
النوري: وهذا الاحتمال هو الاقوى.
(مسالة 24): لايشترط في الفضوليّ قصد الفضوليّة ولا الالتفات الى ذلک، فلو تخيّل كونه وليّا او وكيلا واوقع العقد، فتبيّن خلافه، يكون من الفضوليّ ويصحّ بالاجازة.
(مسالة 25): لو قال في مقام اجراء الصيغة: زوّجت موكّلتي فلانة مثلا، مع انـّه لم‌يكن وكيلا عنها، فهل يصحّ ويقبل الاجازة ام لا؟ الظاهر الصحّة؛ نعم، لو لم‌يذكر لفظ «فلانة» ونحوه كان يقول: زوّجت موكّلتي، وكان من قصده امراة معيّنة مع عدم كونه وكيلا عنها، يشكل صحّته1 بالاجازة2.
 (1) الخوئي: لا اشكال فيها اذا كانت المراة معيّنة بالقرينة.
الفاضل: وان كان الاقرب بعد كون المراة معيّنة هو الصحّة.
النوري: الّا اذا نصب قرينة على ارادة المراة المعيّنة بحيث يكون العقد عقدا عليها.
المظاهري: لا اشكال في الصحّة اذا كانت المراة معيّنة.
(2) المكارم: والاحسن ان يفصّل بينما اذا كان للّفظ ظهور عرفيّ في ارادة امراة معيّنة ولو بمعونة القرائن، فيصحّ بالاجازة وبينما اذا لم‌يكن كذلک، فيبطل؛ والوجه فيه ظاهر.
(مسالة 26): لو اوقع الفضوليّ العقد على مهر معيّن، هل يجوز اجازة العقد دون المهر او بتعيين المهر على وجه اخر، من حيث الجنس او من حيث القلّة والكثرة؟ فيه اشكال، بل الاظهر2 عدم الصحّة3 في الصورة الثانية4 وهي ما اذا عيّن المهر على وجه اخر؛ كما انـّه لاتصحّ الاجازة مع شرط لم‌يذكر في العقد او مع الغاء ما ذكر فيه من الشرط.
 (1) المكارم: لاينبغي الاشكال في البطلان في جميع صور المسالة؛ وذلک لانّ الاجازة قائمة مقام الايجاب او القبول؛ ومن الواضح لزوم التطابق بينهما، لعدم صدق العقد بدونه؛ وما يترائى من التفكيک في بيع ما يملک وما لايملک وبين الشرط الفاسد واصل العقد، لادخل له بالمقام، لانّ العقد هناک تامّ كامل، وانّما منعه المانع‌الشرعيّ او العقلي من نفوذ بعض مدلوله.
(2) النوري: والاظهر هو البطلان في جميع الصور المذكورة في المسالة، لاعتبار التطابق بين المجاز والاجازة كاعتباره في الايجاب والقبول.
(3) المظاهري: كلّ الفروض من وادٍ واحد، والاظهر عدم الصحّة فيها.
(4) الخوئي: بل في الصورة الاولى ايضا.
الگلپايگاني: لا فرق بين الصورتين على الظاهر.
(مسالة 27): اذا اوقع العقد بعنوان الفضوليّة فتبيّن كونه وكيلا، فالظاهر صحّته ولزومه1 اذا كان ناسيا لكونه وكيلا، بل وكذا اذا صدر التوكيل ممّن له العقد ولكن لم‌يبلغه الخبر على اشكال2 فيه3؛ وامّا لو اوقعه بعنوان الفضوليّة فتبيّن كونه وليّا4، ففي لزومه بلا اجازة منه او من المولّى‌عليه اشكال5.
(1) المكارم: لايخلو عن اشكال؛ وذلک لانّ عقد الوكيل لابدّ ان يكون عقد للموكّل من طريق التسبيب وان لم‌يكن مباشرا؛ وهذا المعنى انّما يتمّ اذا كان الوكيل عالما وقاصدا للوكالة. وبعبارة اخرى : صدر العقد منه بسبب ما له من الوكالة، والّا لم ‌يرتبط العقد بالموكّل ولايكون فعلا تسبيبيّا له.
(2) الامام الخميني: الاقرب عدم الخروج عن الفضولي.
(3) الخوئي: بل لايبعد عدم اللزوم.
النوري: قويّ جدّا، لانـّه ما لم ‌يبلغه الخبر ولم‌يقبل ما صدر منه لايكون وكيلا ولايكون فعله فعله.
المظاهري: الاشكال ضعيف.
(4) المكارم: مشكل جدّا، الّا ان يجيز الوليّ بعد علمه بالولاية؛ والعمدة في ذلک انصرافا دلّة ولاية الاولياء الى صورة علمهم بالولاية وتصرّفهم بهذا العنوان، فلو انّ الانسان باعشيئا من الاموال بتصوّر انّه مال نفسه، ولكن تبيّن كونه مال ولده الصغير وصادف الغبطة،فلو رضي بعد هذا العلم واجاز فلا اشكال، والّا امكن منع شمول اطلاقات الولاية له؛ فتامّل.
(5) الامام الخميني: الظاهر صحّته ولزومه مع مراعاة الغبطة.
الخوئي: اظهره اللزوم وعدم الحاجة الى الاجازة.
الگلپايگاني: لكن لايبعد الصحّة من دون حاجة الى الاجازة اذا كان مراعيا لمصلحة المولّى عليه، كما هو المفروض.
الفاضل: والاظهر اللزوم من دون اجازة اذا كان واجدا لشرط الصحّة من الوليّ.
النوري: الاظهر انـّه لازم ولايحتاج الى الاجازة.
المظاهري: الظاهر الصحّة.
(مسالة 28): اذا كان عالما بانـّه وكيل او وليّ، ومع ذلک اوقع1 العقد بعنوان الفضوليّة2، فهل يصحّ ويلزم او يتوقّف على الاجازة او لايصحّ؟  وجوه3؛ اقواها عدم الصحّة4، لانّه يرجع الى اشتراط كون العقد الصادر من وليّه جائزا، فهو كما لو اوقع البالغ العاقل بقصد ان يكون الامر بيده في الابقاء والعدم، وبعبارة اخرى: اوقع العقد متزلزلا.
 (1) الفاضل: قد مرّ منه انـّه لايشترط في الفضوليّ قصد الفضوليّة ولا الالتفات اليها، والظاهر جريان هذا في الوكالة والولاية وانـّه لايعتبر فيهما القصد ولا الالتفات، وعليه فلا يبقى محصّل للفرض، بل يتعيّن الصحّة واللزوم؛ نعم، يمكن ايقاع العقد منهما معلّقا على رضى جديد من الموكّل او من المولّى ‌عليه او نفسه متاخّرا، وحينئذٍ فالاشكال فيه انّما هو من ناحية التعليق.
(2) المكارم: هذا فرض نادر قلّما يتّفق، واذا اتّفق فالاقوى صحّته مع الاجازة اللاحقة امّا من الوكيل او الموكّل؛ وذلک لما عرفت من انّ اللازم كون العقد منتسبا الى مالكه امّا بمباشرة نفسه او بتسبيبه من طريق الوكيل، ولكن فعل الوكيل انّما يكون فعله اذا صدر منه بعنوان الوكالة؛ فلو تخلّى نفسه من الوكالة ببعض الجهات، لم‌ينتسب العقد الى الموكّل، وكذلک الامر في سائر موارد التسبيب.
(3) الخوئي: اقواها الصحّة؛ نعم، لو علّق عقده على رضائه او رضاء موكّله متاخّرا، جاء فيه اشكال التعليق، ولعلّ مراده قدس سرُّه هو هذه الصورة.
النوري: اوجهها اوّلها.
(4) الامام الخميني: بل الاقوى الصحّة واللزوم ولغويّة قصدها. وما ذكره من الرجوع الى اشتراط الجواز ممنوع، ومع تسليمه فكونه موجبا للبطلان محلّ اشكال.
الگلپايگاني: هذا اذا قيّد المنشا بالتزلزل ليرجع الى عدم قصد انشاء النكاح، وامّا اذا انشا النكاح واشترط جوازه وكونه موقوفا على اجازة الموكّل او المولّى عليه فهذا شرط فاسد ومفسد على القول بافساده؛ وامّا اذا انشا النكاح بغير عنوان الوكالة، بل بعنوان الانشاء من قبل نفسه بلا قيد ولا شرط، كما هو الظاهر من عنوان المسالة، فالظاهر صحّة العقد وعدم توقّفه على الاجازة.
المظاهري: بل اقواها الصحّة، مع انّ الفرض لغو لو لم‌ يكن بمحال.
(مسالة 29): اذا زوّج الصغيرين وليّهما، فقد مرّ انّ العقد لازم عليهما1 ولايجوز لهما بعد البلوغ ردّه او فسخه. وعلى هذا فاذا2 مات احدهما قبل البلوغ او بعده ورثه الاخر؛ وامّا اذا زوّجهما الفضوليّان فيتوقّف على اجازتهما بعد البلوغ او اجازة وليّهما قبله، فان بلغا واجازا ثبتت الزوجيّة ويترتّب عليها احكامها من حين العقد، لما مرّ3 من كون الاجازة كاشفة4 ، وان ردّا او ردّ احدهما او ماتا5 او مات احدهما قبل الاجازة كشف عن عدم الصحّة من حين الصدور، وان بلغ احدهما واجاز ثمّ مات قبل بلوغ الاخر6 يعزل ميراث الاخر على تقدير الزوجيّة، فان بلغ واجاز يحلف على انـّه لم‌يكن اجازته للطمع7 في الارث، فان حلف يدفع اليه، وان لم‌يجز او اجاز ولم‌يحلف لم‌يدفع، بل يردّ الى الورثة، وكذا لومات بعد الاجازة وقبل الحلف، هذا اذا كان متّهما بانّ اجازته للرغبة في الارث؛ وامّا اذا لم‌يكن متّهما بذلک، كما اذا اجاز قبل ان يعلم موته او كان المهر اللّازم عليه ازيد ممّا يرث او نحو ذلک، فالظاهر عدم الحاجة الى الحلف8 .
 (1) الخوئي: مرّ الاشكال فيه، ولكنّه مع ذلک يثبت بينهما التوارث، لانّ المفروض صحّة العقد وان ثبت لهما الخيار بعد البلوغ.
المكارم: قد مرّ انّ الاحتياط ثبوت الخيار لهما اذا بلغا؛ ولكن هذا لايمنع التوارث بينهما.
(2) النوري: لايخفى عدم تفرّع ما فرّعه على ما اصّله، فانّ الارث مترتّب على صحّة العقد وثبوت الزوجيّة بينهما ولو قيل بثبوت الخيار بعد البلوغ.
(3) الامام الخميني: قد مرّ الاشكال في الكشف ولزوم الاحتياط وان لايبعد الالتزام به في المقام لاجل النصّ الخاصّ.
(4) المكارم: قد عرفت في المسالة (21) التفصيل في المسالة.
(5) الفاضل: في العبارة قصور، حيث انّ البطلان بالموت ليس كالاثر المترتّب على الاجازة والردّ في التفرّع على البلوغ
(6) المكارم: المسالة لاتخلو عن اشكال وان كانت مشهورة ومعروفة بين الاصحاب؛ والاحوط في هذه الموارد، التصالح وذلک لانّ الحكم فيها مخالف للقواعد، فانّ القاعدة تقتضي فساد العقد هنا؛ فانّ المفروض عدم وجود طرف العقد عند اجازة الاخر، وهذا يشبه قبول المشتري بعد ايجاب البايع وموته، بل المقام اولى بالفساد، لانّ الثمن والمثمن باقيان بعد موت البايع، ولكن طرف العقد في النكاح الّذي بحكم المثمن او الثمن غير باقٍهنا، وتاثير العقد فيما سبق ولو مع موت احد الطرفين وان كان ممكنا ذاتا، ولكنّه مخالف لمانعرفه من بناء العقلاء، وقد صرّح بكون المسالة مخالفة للقواعد غير واحد من الاكابر، منهم الشهيد الثاني في المسالک والمحقّق الماهر صاحب الجواهر؛ والنصّ وان كان دالا على هذا الحكم، الّا انّ الحكم بتنصيف الموت للمهر مع ما هو المشهور بين الاصحاب من انّ الطلاق منصف لا غير، ربّما يمنع عن الاخذ به، والتفكيک بين جملات الحديث وان كان ممكنا، ولكنّه مخالف لمبنى العقلاء في حجيّة خبر الواحد؛ والمسالة تحتاج الى مزيد تامّل. والحاصل انّ الحكم مخالف للقواعد الثابتة من الشرع وبناء العقلاء في ابواب العقود؛ واثباته بمثل هذا الخبر الواحد المشتمل على بعض ما يخالف المشهور من تنصيف المهر بالموت، مشكل؛ مضافا الى انّ الامر بالحلف هنا ايضا تعبّد محض، لانّ اجازة العقد طمعا في الميراث، لا مانع له؛ كما نشاهد الاقدام على العقد غير الفضوليّ في البالغين جمعا فيمال الاخر او في ميراثه، كلّ ذلک يكون من قبيل الداعي، ولا مانع فيه؛ ولكن مع ذلک اعتبار سند الحديث وذهاب المشهور الى العمل بمحتواه، وكون تنصيف المهر بالموت هو الارجح في النظر وان كان مخالفا للمشهور، لكنّه مخالف لما ذهب اليه العامّة، كما يظهر من المغني لابن قدامة (ج 8، ص 59) مع احتمال كون الحلف لاثبات الجدّ في اجازة النكاحيؤيّد الفتوى بهذا الحكم؛ فتامّل.
(7) الگلپايگاني: هذا ما عبّر به الفقهاء ـ قدّس سرّهم ـ وفي الرواية يحلف على انّه ما دعاه على اخذ الميراث الّا رضاه بالتزويج، والفرق بين التعبيرين واضح ولعلّهم استفادوا من الرواية ما عبّروا به.
(8) المظاهري: بل الظاهر احتياجه اليه عملا باطلاق النصّ والفتوى.
(مسالة 30): يترتّب على تقديرالاجازة والحلف جميع ‌الاثار المرتّبة على‌ الزوجيّة، من المهر وحرمة الامّ والبنت1 وحرمتها ان كانت هي الباقية على الاب والابن ونحو ذلک، بل الظاهر2 ترتّب هذه الاثار بمجرّد الاجازة3 من غير حاجة4 الى الحلف؛ فلو اجاز ولم‌يحلف مع كونه متّهما، لايرث، ولكن يرتّب سائر الاحكام.
 (1) الخوئي: هذه الكلمة من سهو القلم او غلط النسّاخ.
الفاضل: هو من سهم القلم، كما ياتي.
المكارم: ذكر البنت من قبيل سهو القلم، بعد عدم كون الامّ مدخولا بها؛ هذا، واصل الحكم ايضا قابل للاشكال، لما عرفت من انّ الحكم في المسالة مخالف للقواعد وليس الّامن باب التعبّد؛ وعلى هذا، يمكن القول بالاختصاص بمورد ورد فيه النصّ؛ فتامّل.
النوري: الظاهر انـّها من سهو القلم.
(2) الفاضل: بل ظاهر صحيح الحذّاء الوارد في المقام عطف استحقاق المهر على الميراث في الترتّب على الحلف، وهما وان كانا مشتركين في الاتّهام، الّا انّ الظاهر عدم الفرق بين المهر وبين سائر احكام الزوجيّة، مضافا الى انّ الحكم على خلاف القاعدة، ولابدّ من الاقتصار فيه على المتيقّن؛ نعم، الاحتياط لاينبغي ان يُترک.
(3) المكارم: فيه اشكال ظاهر، بعد كون الحكم مخالفا للقاعدة ووجوب الاقتصار على القدر المتيقّن.
(4) الامام الخميني: الاقرب هو الحاجة اليه في ترتّب الاحكام ظاهرا.
النوري: فيه منع، فانّ الظاهر من النصّ هو الحاجة اليه في ترتّب الاحكام في الظاهر.
(مسالة 31): الاقوى جريان الحكم المذكور في المجنونين1، بل الظاهر2 التعدّي الى سائر الصور، كما اذا كان احد الطرفين الوليّ والطرف الاخر الفضوليّ، او كان احد الطرفين المجنون والطرف الاخر الصغير، او كانا بالغين كاملين، او احدهما بالغا والاخر صغيرا او مجنونا او نحو ذلک، ففي جميع الصور اذا مات من لزم العقد بالنسبة اليه لعدم الحاجة الى الاجازة او لاجازته بعد بلوغه او رشده وبقي الاخر فانّه يعزل حصّة الباقي من الميراث الى ان يردّ او يجيز، بل الظاهر عدم الحاجة الى الحلف في ثبوت الميراث في غير الصغيرين من سائر الصور، لاختصاص الموجب له من الاخبار بالصغيرين، ولكنّ الاحوط3 الاحلاف4 في الجميع5 بالنسبة الى الارث، بل بالنسبة الى سائر الاحكام ايضا.
 (1) المكارم: لا قوّة فيه وفيما بعده من الفروض، بل الاقوى عدم الالحاق، كما حكاه صاحب الحدائق عن المشهور، واليه ذهب جمع من اساطين الفقه؛ وذلک لما عرفت من انّ الحكم مخالف للقواعد، يؤخذ به خصوص مورد النصّ (على القول به) ولايجوز التعدّي عنه؛ وليس هنا مورد الغاء الخصوصيّة او الاخذ بالاولويّة، وان هو الّا مثل قبول القابل بعد موت الموجب، وما يقال من انّ قياسه على موت الموجب قبل قبول القابل مع الفارق، ليس كذلک، فانّ العقد الصادر عن الفضوليّ ليس شيء يعتدّ به قبل اضافته الى المالكين، فاذا اضيف الى احد المالكين ومات قبل اضافته الى المالک الاخر، لم‌يكن عقدا عرفا، ولايشمله ادلّة وجوب الوفاء بالعقد، وكانّ هؤلاء يعتقدون انّ العمدة هو العقد الصادر عن الفضوليّين؛ وامّا الاجازة، فهي من شرائط التاثير، ولكنّ الامر ليس كذلک، بل العمدة هي اجازة الّتي تقوم مقام انشاء العقد، وامّا العقد الفضوليّ فليس عقدا واقعا، بل هو شبيهبالعقد.
(2) الفاضل: بعد الاستفادة من الرواية انّ الملاک في الحلف هو رفع الاتّهام، والمفروض وجوده في المقام، لايبقى مجال لدعوى الظهور، فلايُترک الاحتياط بالاحلاف في الارث واخذ المهر، وكذا سائر الاحكام
(3) الامام الخميني: لايُترک في ترتّب جميع الاحكام، بل لاينبغي ترک الاحتياط بالتخليص بالصلح في جميع الصور الخارجة عن النصّ.
النوري: لايُترک، وان لم‌يمكن فالاحوط التخلّص بالصلح.
(4) الگلپايگاني: يعني الاحوط على اخذ الارث الحلف ثمّ الاخذ، وامّا الاحوط على المعطي فالاعطاء مع الاجازة ولو لم‌يحلف الّا مع التراضي والتصالح.
(5) الخوئي: لايُترک الاحتياط بالاضافة الى الارث والى اخذ المهر، وامّا بالاضافة الى بقيّة الاحكام فالظاهر عدم الحاجة الى الحلف، مع انـّه احوط.
المظاهري: بل الاقوى.
(مسالة 32): اذا كان العقد لازما على احد الطرفين، من حيث كونه اصيلا1 او مجيزا والطرف الاخر فضوليّا ولم‌يتحقّق اجازة ولا ردّ، فهل يثبت على الطرف اللّازم تحريم المصاهرات، فلو كان زوجا يحرم عليه نكاح امّ المراة وبنتها2 واختها والخامسة، واذا كانت زوجة يحرم عليها التزويج بغيره؟ وبعبارة اخرى: هل يجري عليه اثار الزوجيّة وان لم‌تجر على الطرف الاخر او لا؟ قولان؛ اقواهما الثاني، الّا3 مع فرض4 العلم5 بحصول الاجازة بعد ذلک6 الكاشفة عن تحقّقها من حين العقد؛ نعم، الاحوط الاوّل، لكونه في معرض ذلک7 بمجيء الاجازة8؛ نعم، اذا تزوّج الامّ او البنت مثلا، ثمّ حصلت الاجازة، كشفت9 عن بطلان10 ذلک11 .
 (1) المكارم: لا معنى للزوم العقد على احد الطرفين بعد كونه امرا قائما بهما؛ فعلى هذا لااثر لايجاب الاصيل او قبوله قبل لحوق اجازة الاخر، ولايترتّب عليه حكم اصلا؛ وذلک كلّه لانّ العقد امر واحد غير مركّب ينشا من الايجاب والقبول، وقد عرفت انفا انّ تلقّي جمع من الاصحاب من العقد الفضوليّ وانّه عقد تامّ والاجازة شرط لتاثيره، غير صحيح قطعا، بل العمدة هي اجازة من المالكين وبها يكون العقد عقدا وبدونها يكون انشاءً صادرا عمّن ليس اهلا للعقد على ذاک المورد، وفي الحقيقة عقد الفضوليّ كالخريطة للبناء وليس نفس البناء؛ والدليل عليه انّ العقد انّما يكون عقدا اذا صدر عن اهله وعمّن هومامور بوجوب الوفاء لقوله تعالى: (اوفوا بالعقود) وامّا ما صدر عن الفضوليّ فهو شيء يمكن ان يكون عقدا في المستقبل، ولا فرق بين البيع والنكاح وغيرهما؛ نعم، لو قلنابالكشف الحقيقي وعلمنا بانّ الطرف الاخر يجيز قطعا في المستقبل، اثّر العقد اثره قطعا، ولم‌يجز للاصيل العدول من قوله؛ ولكنّ الكشف الحقيقي غير صحيح، كما عرفت.
(2) الفاضل: الظاهر انـّه من سهو القلم كما مرّ، لعدم ترتّب حرمة البنت على مجرّد العقد، بلتتوقّف على الدخول.
(3) الفاضل: في الاستثناء تامّل، بل منع.
(4) الامام الخميني: في الاستثناء اشكال، بل منع.
(5) الگلپايگاني: الحكم بثبوت التحريم في فرض العلم بحصول الاجازة بعد ذلک لايجتمع مع القول بكون الاجازة كاشفة حكما وناقلة حقيقةً، كما هو المختار.
النوري: بل مع العلم ايضا.
المظاهري: بل مع هذا الفرض ايضا.
(6) الخوئي: بل مع هذا الفرض ايضا.
(7) الگلپايگاني: معرضيّته لذلک موقوف على بقاء الموضوع ولا مانع من القول بانتفائه بتزويج الامّ، فلاتؤثّر الاجازة بعده؛ نعم، على القول بلزوم العقد على الاصيل يحرم ذلک‌عليه تكليفا ولكن لو تزوّج صحّ وتكفي الاجازة، لكن مع ذلک لايُترک الاحتياط.
(8) المكارم: هذا الاحتياط ضعيف، لانّ الاجازة على القول بالكشف انّما تؤثّر اذا كان العقد باقيا على حاله؛ وتزويج الامّ وشبهها يمنع عن صحّة وقوع الاجازة؛ اللّهم الّا ان يقال: انّ الاجازة على مبنى الكشف، تؤثّر اثره من حين العقد؛ وحينئذٍ تكون التصرّفات المنافية باطلة.
(9) الفاضل: بل لايبقى موقع للاجازة، الّا على تقدير الكشف الحقيقيّ ببعض معانيه.
(10) النوري: بل تكون الاجازة باطلة
(11) الخوئي: فيه منع؛ نعم، يتمّ ذلک على ‌الكشف الحقيقي ببعض معانيه، على اشكال فيه ايضا.
(مسالة 33): اذا ردّ المعقود او المعقودة فضولا العقد ولم‌يجزه، لايترتّب عليه شيء من احكام المصاهرة؛ سواء اجاز الطرف الاخر او كان اصيلا ام لا، لعدم حصول الزوجيّة بهذا العقد الغير المجاز وتبيّن كونه كان لم‌يكن. وربما يستشكل في خصوص نكاح1 امّ المعقود عليها، وهو في غير محلّه بعد ان لم‌يتحقّق نكاح. ومجرّد العقد لايوجب شيئا، مع انـّه لا فرق بينه وبين نكاح البنت2؛ وكون الحرمة في الاوّل غير مشروطة بالدخول بخلاف الثاني، لاينفع في الفرق.
 (1) الفاضل: وفي نكاح اب المعقود او ابنه ايضا.
(2) الخوئي: الامر وان كان كذلک في المقام حيث لم‌يتحقّق عقد قبل الاجازة، الّا انّ بين نكاح الامّ ونكاح البنت فرقا من جهة اخرى، وهي انّ مجرّد نكاح الامّ لايوجب بطلان العقد على البنت، فلو عقد على البنت والحال هذه بطل عقد الامّ، وهذا بخلاف عقد البنت فانـّه بمجرّده يوجب بطلان العقد على الامّ.
(مسالة 34): اذا زوّجت امراة فضولا من رجل ولم‌تعلم بالعقد، فتزوّجت من اخر، ثمّ علمت بذلک العقد، ليس لها ان تجيز، لفوات محلّ الاجازة؛ وكذا اذا زوّج رجل فضولا بامراة وقبل ان يطّلع على ذلک تزوّج امّها او بنتها او اختها ثمّ علم. ودعوى انّ الاجازة، حيث انّها كاشفة، اذا حصلت تكشف عن بطلان العقد الثاني، كماترى1 .
 (1) الگلپايگاني: مناط حكم المسالة ومسالة الاحدى والثلاثين من حيث الحكم الوضعي واحد؛ نعم، لاتجب الاجازة في الفرض على غير الاصيل تكليفا وله افناء الموضوع ولو مع الالتفات، بخلاف المسالة السابقة، حيث انّه يجب على الاصيل الوفاء ويحرم عليه افناء الموضوع لكن تكليفا لا وضعا، كما مرّ.
(مسالة 35): اذا زوّجها احد الوكيلين من رجل وزوّجها الوكيل الاخر من اخر، فان علم السابق من العقدين فهو الصحيح، وان علم الاقتران بطلا معا. وان شکّ في السبق والاقتران1، فكذلک2، لعدم العلم بتحقّق عقد صحيح، والاصل3 عدم تاثير واحد منهما. وان علم السبق واللحوق ولم‌يعلم السابق من اللاحق، فان علم تاريخ احدهما حكم بصحّته4 دون الاخر وان جهل التاريخان5 ففي المسالة وجوه6 :
احدها: التوقيف حتّى يحصل العلم.
الثاني: خيار الفسخ للزوجة.
الثالث: انّ الحاكم يفسخ.
الرابع: القرعة. والاوفق بالقواعد7 هو الوجه الاخير8؛ وكذا الكلام اذا زوّجه احد الوكيلين برابعة والاخر باخرى، او زوّجه احدهما بامراة والاخر ببنتها9 او امّها او اختها؛ وكذا الحال اذا زوّجت نفسها من رجل وزوّجها وكيلها من اخر، او تزوّج بامراة وزوّجه وكيله باخرى لايمكن الجمع بينهما. ولو ادّعى احد الرجلين المعقود لهما السبق، وقال الاخر: لاادري من السابق، وصدّقت المراة المدّعي للسبق، حكم بالزوجيّة بينهما، لتصادقهما عليها.
 (1) المكارم: الظاهر الحكم‌ بالصحّة ‌في معلوم‌ التاريخ اذا علم‌ تاريخ ‌احدهما؛ وذلک ‌لجريان ‌الاصلفيه بلا معارض، وهو حاكم على اصالة الفساد، لانـّه اصل موضوعي بالنسبة اليها.
(2) الامام الخميني: مع‌ الجهل ‌بتاريخهما؛ وامّا مع ‌العلم ‌بتاريخ ‌احدهما يحكم‌ بصحّته ‌دون ‌الاخر.
الفاضل: الّا مع العلم بتاريخ احدهما، فهو اي المعلوم محكوم بالصحّة. وفي بعض الحواشي: استصحاب عدم تحقّق المجهول الى زمان مقارن للمعلوم لايترتّب عليه اثر شرعيّ كي يلحق ذلک بمعلوم السبق، كما افاده غير واحد من اكابر المحشّين، لانّ بطلان العقد المقارن بمثله عقليّ لا شرعيّ، بخلاف المسبوق بمثله، حيث انّ بطلانه شرعيّ فيستصحب عدم وقوع العقد السابق، فيترتّب عليه عدم البطلان شرعا، انتهى. ويردّ عليه انـّه لا فرق بين المقارن والمسبوق في كون البطلان شرعيّا، فانّ حكم العقل بالبطلان انّما هو لاجل قيام الدليل الشرعيّ على امتناع ثبوت الزوجين بالاضافة الى زوجة واحدة، ومع قطع النظر عن ذلک لا مجال للعقل للحكم بالبطلان، فالملاک موجود في المقامين من دون فرق، مع انّ استصحاب عدم وقوع العقد السابق ان كان بنحو ليس التامّة فالظاهر عدم جريانه اصلا، وان كان بنحو ليس الناقصة فليس له حالة سابقة متيقّنة.
النوري: الّا مع العلم بتاريخ احدهما، فيحكم بصحّته دون الاخر.
المظاهري: مع‌الجهل بتاريخهما؛ وامّا مع‌العلم بتاريخ احدهما فيحكم بصحّته دون‌الاخر.
(3) الگلپايگاني: واستصحاب عدم تحقّق المجهول الى زمان مقارن للمعلوم لايترتّب عليه اثر شرعي كي يلحق ذلک بمعلوم السبق، كما افاده غير واحد من اكابر المحشّين، لانّ بطلان العقد المقارن بمثله عقلي لاشرعي، بخلاف المسبوق بمثله حيث انّ بطلانه شرعي فيستصحب عدم وقوع العقد السابق فيترتّب عليه عدم البطلان شرعا.
(4) الخوئي: الظاهر انّ حكم المعلوم تاريخه حكم مجهوله.
(5) الامام الخميني: ولم‌يحتمل الاقتران، والّا فيحكم ببطلانهما، كما مرّ.
المظاهري: ولم‌يحتمل الاقتران، والّا فيحكم بالبطلان.
(6) المكارم: الاقوى امرهما بالطلاق، فان ابيا فالحاكم يطلّقها عن زوجها الواقعي، وذلک للزوم الضرر، فان اندفع بطلاق من ناحية الزوج فهو، والّا فعلى الحاكم الشرعيّ الطلاق، دفعا للضرر، لما ذكرنا في محلّه من شمول قاعدة لاضرر لابواب النكاح وغيرها، وامّا الرجوع الى القرعة، فهو على فرض عدم طريق اخر لحلّ المشكلة، والطريق هنا موجود بعد وجود موضوع الضرر وحكومة قاعدة لاضرر؛ والقول بانّ القرعة تدفع الضرر، كما ترى؛ فانّ جريانها فرع وجود موضوعها، وهو الامر المشكل، والمفروض عدمه؛ وامّا القول بلزوم التوقيف حتّى يحصل العلم، فهو ظاهر الفساد، لانـّه قد لايحصل العلم ابدا، اويحصل بعد عشرات سنين؛ وكذا الكلام في الفروع الاتية.
(7) المظاهري: ان يطلّقها كلا الرجلين او يطلّقها احدهما ويزوّجها الاخر بعقد جديد،وكذلک الفروع الاتية.
(8) الخوئي: وان كان الاحوط ان يطلّقها احد الرجلين فان شاء الاخر تزوّجها بعقد جديد، والّا فالاحوط ان يطلّقها هو ايضا، وكذلک يراعى الاحتياط في الفروع الاتية.
الگلپايگاني: لكنّ الاحوط على الزوجة ارضاؤهما للطلاق مع التمكّن ولو باعطاء شيء عليهما وصرف النظر عن الصداق، كما انّ الاحوط عليهما الطلاق.
النوري: والاحوط ان يطلّقاها.
(9) الخوئي: الظاهر انّ عقد البنت صحيح وعقد الامّ باطل، كما تقدّم.

  

 
پاسخ به احکام شرعی
 
موتور جستجوی سایت

تابلو اعلانات

ویژه نامه ماه مبارک رمضان




پیوندها

حدیث روز
بسم الله الرحمن الرحیم
چهار پناهگاه در قرآن
   
أَبَانُ بْنُ عُثْمَانَ وَ هِشَامُ بْنُ سَالِمٍ وَ مُحَمَّدُ بْنُ حُمْرَانَ عَنِ الصَّادِقِ (علیه السلام) قَالَ:
عَجِبْتُ لِمَنْ فَزِعَ مِنْ أَرْبَعٍ كَيْفَ لَا يَفْزَعُ إِلَى أَرْبَعٍ
(۱) عَجِبْتُ لِمَنْ خَافَ كَيْفَ لَا يَفْزَعُ إِلَى قَوْلِهِ- حَسْبُنَا اللَّهُ وَ نِعْمَ الْوَكِيلُ فَإِنِّي سَمِعْتُ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ يَقُولُ بِعَقَبِهَا فَانْقَلَبُوا بِنِعْمَةٍ مِنَ اللَّهِ وَ فَضْلٍ لَمْ يَمْسَسْهُمْ سُوءٌ
(۲) وَ عَجِبْتُ لِمَنِ اغْتَمَّ كَيْفَ لَا يَفْزَعُ إِلَى قَوْلِهِ- لا إِلهَ إِلَّا أَنْتَ سُبْحانَكَ إِنِّي كُنْتُ مِنَ الظَّالِمِينَ فَإِنِّي سَمِعْتُ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ يَقُولُ بِعَقَبِهَا- وَ نَجَّيْناهُ مِنَ الْغَمِّ وَ كَذلِكَ نُنْجِي الْمُؤْمِنِينَ
(۳) وَ عَجِبْتُ لِمَنْ مُكِرَ بِهِ كَيْفَ لَا يَفْزَعُ إِلَى قَوْلِهِ- وَ أُفَوِّضُ أَمْرِي إِلَى اللَّهِ إِنَّ اللَّهَ بَصِيرٌ بِالْعِبادِ فَإِنِّي سَمِعْتُ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ يَقُولُ بِعَقَبِهَا- فَوَقاهُ اللَّهُ سَيِّئاتِ ما مَكَرُوا
(۴) وَ عَجِبْتُ لِمَنْ أَرَادَ الدُّنْيَا وَ زِينَتَهَا كَيْفَ لَا يَفْزَعُ إِلَى قَوْلِهِ- ما شاءَ اللَّهُ لا قُوَّةَ إِلَّا بِاللَّهِ فَإِنِّي سَمِعْتُ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ يَقُولُ بِعَقَبِهَا- إِنْ تَرَنِ أَنَا أَقَلَّ مِنْكَ مالًا وَ وَلَداً. فَعَسى‏ رَبِّي أَنْ يُؤْتِيَنِ خَيْراً مِنْ جَنَّتِكَ وَ عَسَى مُوجِبَةٌ
    
آقا امام صادق (عليه السّلام) فرمود: در شگفتم از كسى كه از چهار چيز مى‌هراسد چرا بچهار چيز پناهنده نميشود:
(۱) شگفتم از آنكه ميترسد چرا پناه نمى‌برد بفرمودۀ خداى عز و جل« حَسْبُنَا اَللّٰهُ‌ وَ نِعْمَ‌ اَلْوَكِيلُ‌ » خداوند ما را بس است و چه وكيل خوبى است زيرا شنيدم خداى جل جلاله بدنبال آن ميفرمايد:بواسطۀ نعمت و فضلى كه از طرف خداوند شامل حالشان گرديد باز گشتند و هيچ بدى بآنان نرسيد.
(۲) و شگفتم در كسى كه اندوهناك است چرا پناه نمى‌برد بفرمودۀ خداى عز و جل:« لاٰ إِلٰهَ‌ إِلاّٰ أَنْتَ‌ سُبْحٰانَكَ‌ إِنِّي كُنْتُ‌ مِنَ‌ اَلظّٰالِمِينَ‌ » زيرا شنيدم خداى عز و جل بدنبال آن ميفرمايد در خواستش را برآورديم و از اندوه نجاتش داديم و مؤمنين را هم چنين ميرهانيم.
(۳) و در شگفتم از كسى كه حيله‌اى در بارۀ او بكار رفته چرا بفرمودۀ خداى تعالى پناه نمى‌برد« وَ أُفَوِّضُ‌ أَمْرِي إِلَى اَللّٰهِ‌ إِنَّ‌ اَللّٰهَ‌ بَصِيرٌ بِالْعِبٰادِ »:كار خود را بخدا واگذار ميكنيم كه خداوند بحال بندگان بينا است)زيرا شنيدم خداى بزرگ و پاك بدنبالش مى‌فرمايد خداوند او را از بديهائى كه در بارۀ او بحيله انجام داده بودند نگه داشت.
(۴) و در شگفتم از كسى كه خواستار دنيا و آرايش آن است چرا پناهنده نميشود بفرمايش خداى تبارك و تعالى(« مٰا شٰاءَ اَللّٰهُ‌ لاٰ قُوَّةَ‌ إِلاّٰ بِاللّٰهِ‌ »)(آنچه خدا خواست همان است و نيروئى جز به يارى خداوند نيست)زيرا شنيدم خداى عز اسمه بدنبال آن ميفرمايد اگر چه مرا در مال و فرزند از خودت كمتر مى‌بينى ولى اميد هست كه پروردگار من بهتر از باغ تو مرا نصيب فرمايد (و كلمۀ:عسى در اين آيه بمعناى اميد تنها نيست بلكه بمعناى اثبات و تحقق يافتن است).
من لا يحضره الفقيه، ج‏۴، ص: ۳۹۲؛
الأمالي( للصدوق)، ص: ۶؛
الخصال، ج‏۱، ص: ۲۱۸.


کلیه حقوق مادی و معنوی این پورتال محفوظ و متعلق به حجت الاسلام و المسلمین سید محمدحسن بنی هاشمی خمینی میباشد.

طراحی و پیاده سازی: FARTECH/فرتک - فکور رایانه توسعه کویر -