في صور التنازع

قـد علـم مـن تضـاعيف المسـائل المتـقدّمة الاتّفاقيّـة او الخـلافيّـة انّ ماذكروه في اوّل الفـصل من تعـريف الضـمان وانّه نقـل الحـقّ الثـابت من ذمّة الى اخرى وانّه لايصحّ في غير الدين ولافي غير الثابت حين الضمان، لاوجه له¹، وانّه²  اعمّ³ من ذلک حسب مافصّل⁴.

 (1) الامام الخميني: بناءً على مبناه، وقد مرّ الكلام في المسائل المذكورة.

(2) الفاضل: اي بناءً على مبناه قدس سرُّه.

(3) النوري: نعم، انّه وان كان بحسب المعنى اللغوي عامّا، ولكنّه بحسب الاصطلاح والموارد عبارة عن عقدين متغايرين يعتبر في احدهما ما لايعتبر في الاخر، فيعتبر في الضمان الاصطلاحي كون الحقّ او المال ثابتا في الذمّة، وما هو المشهور بينهم من عدم صحّة ضمانما لايجب انّما يختصّ به، وامّا غيره فيصحّ في الاعيان الخارجيّة وموارد عدم ثبوت الحقّحين الضمان، ولكنّه كان في معرض الثبوت على حسب ما قامت عليه السيرة العقلائيّة مععدم ردع الشارع الاقدس عنها، فتشملها الادلّة حسب ما فصّل.

(4) الخوئي: قد مرّ التفصيل.

 مسالة 1: لو اختلف المضمون‌له والمضمون ‌عنه في اصل الضمان فادّعى انـّه ضمنه ضامن وانكره المضمون‌ له، فالقول قوله، وكذا لو ادّعى انـّه ضمن تمام ديونه و انكره المضمون له، لاصالة بقاء ما كان عليه¹. ولو اختلفا في اعسار الضامن حين العقد ويساره، فادّعى المضمون له اعساره²، فالقول قول³ المضمون عنه⁴؛ وكذا لو اختلفا في اشتراط الخيار للمضمون له وعدمه، فانّ القول قول المضمون عنه، وكذا لو اختلفا في صحّة الضمان⁵ وعدمها⁶.

 (1) المكارم: قال بعض الاكابر : بل لاصالة عدم الضمان، لانـّه الاصل السببي بالنسبة الى اصالة بقاء الدين الّذي هو الاصل المسبّبي، فمع وجود الاصل السببي لاتصل النوبة الى المسبّبي؛ هذا، ولكن ذكرنا في محلّه انّ تقدّم الاصل السببي انّما هو في موارد الاختلاف؛ امّا اذا وافقا، فلايبعد جريان كليهما، ولذا استدلّ الامام علیه السّلام باستصحاب الطهارة في احاديث الاستصحاب، مع انّ عدم تحقّق النوم بالنسبة اليه سببي؛ والعجب انـّه قدس سرُّه تكلّف في توجيه رواية الاستصحاب بما لاينافي ما ذكره، مع انّ الاولى ان يعتقد بما ذكرنا وياخذ بما هو ظاهر الرواية.

النوري: ولكن هذا الاستصحاب محكوم باصل عدم الضمان، ومع جريانه لاتصل النوبة الى الاصل المسبّب، وقد وقع نظيره في صحيح زرارة المستدلّ به على حجيّة الاستصحاب في جواب السائل: الرجل ينام وهو على وضوء الخ، حيث انّه تضمّن جريان استصحاب الطهارة مع الشکّ في النوم ولم‌ يذكر فيه جريان اصل عدم النوم الّذي هو السبب بالنسبة الى اصل بقاء الطهارة، ولهم في توجيهه كلمات.

(2) الگلپايگاني: الّا اذا كان مسبوقا بالاعسار المجهول عند الضامن، فالقول قوله في دعوى بقائه.

(3) الامام الخميني: مع سبق يساره، وقول المضمون له مع سبق اعساره، ومع الجهل بالحالة السابقة فمحلّ اشكال.

الفاضل: في خصوص ما اذا كان مسبوقا باليسار؛ ومع الجهل بالحال فيه تامّل واشكال.

(4) الخوئي: هذا فيما اذا لم‌ يثبت اعساره سابقا.

النوري: مع سبق يساره؛ كما انّ القول قول المضمون له مع سبق اعساره، ومع الجهل بالحال فمحلّ اشكال.

المكارم: هذا انّما يتمّ فيما كان مسبوقا باليسار؛ وامّا لوكان مسبوقا بالاعسار، فالقول قولا لمضمون له، فيجوز له فسخ الضمان عملا بمقتضى الاصل؛ وامّا لو لم‌ يعلم بالحالة السابقة، فلا يقدّم قول المضمون عنه، لعدم العلم بالموضوع. ولايجوز التمسّک بالعمومات، لانـّه منقبيل الشبهات الموضوعيّة؛ اللّهم الّا ان يقال : انّ المخصّص في المقام لبّي، فتامّل. وامّا التمسّک باصالة الصحّة، كما يظهر من بعضهم، فهو فاسد، لانـّه لا شکّ في صحّة العقد مع الاعسار؛ وانّما يظهر اثره في الخيار، كما مرّ.

(5) الگلپايگاني: القول فيه قول مدّعي الصحّة.

النوري: القول فيه قول من يدّعي الصحّة منهما.

(6) المكارم: والقول هنا قول مدّعي الصحّة، سواء كان المضمون له او المضمون عنه.

 مسالة 2: لواختلف الضامن والمضمون له في اصل الضمان او في ثبوت‌الدين وعدمه او في مقداره او في مقدار ما ضمن او في اشتراط تعجيله او تنقيص اجله اذا كان مؤجّلا او في اشتراط شيء عليه زائدا على اصل الدين¹، فالقول قول الضامن. ولواختلفا في اشتراط تاجيله مع‌كونه حالا او زيادة اجله‌مع كونه مؤجّلا او وفائه او ابراء المضمون له عن جميعه او بعضه او تقييده بكونه من مال معيّن والمفروض تلفه اواشتراط خيار الفسخ للضامن او اشتراط شيء على المضمون‌له او اشتراط كون الضمان بمايسوّي اقلّ من‌الدين، قدّم قول‌المضمون له.

 (1) المكارم: قد عرفت انّه يشكل اشتراط امر زائد، لشبهة الربا، الّا ان يكون شيئا لايلزم منه الربا.

 مسالة 3: لو اختلف الضامن والمضمون عنه في الاذن وعدمه او في وفاء الضامن حتّى يجوز له الرجوع وعدمه او في مقدار الدين الّذي ضمن وانكر المضمون عنه الزيادة او في اشتراط¹ شيء على المضمون عنه² او اشتراط الخيار للضامن³، قدّم قول المضمون عنه. ولو اختلفا في اصل الضمان او في مقدار الدين الّذي ضمنه وانكر الضامن الزيادة، فالقول قول الضامن.

 (1) الفاضل: اي في ضمن عقد اخر، لانـّه ليس طرفا في عقد الضمان.

(2) الامام الخميني: اي في عقد اخر.

الگلپايگاني: في ضمن عقد خارج، حيث انّ المضمون عنه ليس طرفا في عقد الضمان حتّى يشترط فيه شيء عليه، واحتمال‌ كونه ملزما بما اشترطا عليه برضاه واذنه لاوجه ‌له.

المكارم: فيه اشكال ظاهر اشار اليه جمع من اكابر المحشّين، وهو انّه من قبيل الشروط الابتدائيّة، لانّ العقد انّما هو بين الضامن والمضمون له، فالمضمون عنه ليس طرفا في عقد الضمان الّا ان يؤخذ الشرط في ضمن عقد خارج. وما قد يقال انّه من قبيل «الق متاعک في البحر وعلىّ عوضه» فليس بصحيح، لانـّه راجع الى ضمان اصل العين، والكلام هنا في الشرائط الزائدة.

النوري: عند امره له بالضمان وقبوله لذلک.

(3) المكارم: فيه نظر، لانّه يرد عليه اشكالان:

الاوّل: ما عرفت من انّ اشتراط الخيارللضامن او المضمون له محلّ اشكال (فراجع المسالة الخامسة وما علّقنا عليها).

الثاني : انّ الخيار ان كان في ضمن عقد الضمان، فليس المضمون عنه طرفا له حتّى يصحّ له طرحال دعوى؛ وان كان في ضمن الاذن، فليس الاذن من العقود؛ اللّهم الّا ان يكون في ضمن عقد خارج لازم، وهو خلاف ظاهر الكلام.

 مسالة 4: اذا انكر الضامن الضمان فاستوفي الحقّ منه بالبيّنة، ليس له‌الرجوع على المضمون عنه المنكر¹ للاذن²  او الدين³، لاعترافه بكونه اخذ منه ظلما؛ نعم، لو كان مدّعيا مع ذلک للاذن في الاداء بلاضمان ولم‌يكن منكرا لاصل الدين، وفرض كون المضمون عنه ايضا معترفا بالدين والاذن في الضمان، جاز له الرجوع⁴ عليه⁵، اذ لا منافاة بين انكار الضمان وادّعاء الاذن في الاداء،  فاستحـقاقه الرجـوع معـلوم⁶، غايـة الامـر انّـه يقـول: انّ ذلـک لـلاذن فـيالاداء، والمضمون عنه يقول: انّه للاذن‌ في الضمان، فهو كما لوادّعى⁷ على شخص انـّه يطلب منه عشر قرانات قرضا، والمدّعى ]عليه[ ينكر القرض ويقول: انّه يطلبه من باب ثمن المبيع، فاصل الطلب معلوم ولو لم‌ يعترف⁸ المضمون عنه بالضمان او الاذن فيه وثبت عليه ذلک بالبيّنة؛ فكذلک⁹  يجوز له الرجوع عليه مقاصّةً¹⁰  عمّا اخذ منه. وهل يجوز للشاهدين على الاذن في الضمان حينئذٍ ان يشهدا بالاذن¹¹  من غير بيان¹² كونه الاذن في الضمان او كونه الاذن في الاداء؟ الظاهر¹³ ذلک¹⁴ وان كان لايخلو عن اشكال¹⁵؛ وكذا في نظائره، كما اذا ادّعى شخص على اخر انّه يطلب قرضا وبيّنته تشهد بانـّه يطلبه من باب ثمن المبيع لاالقرض، فيجوز لهما ان يشهدا باصل الطلب من غير بيان انـّه للقرض او لثمن المبيع على اشكال¹⁶.

 (1) الفاضل: هذا القيد لا دخالة له في الحكم.

(2) الگلپايگاني: قيد كون المضمون عنه منكرا للاذن او الدين غير محتاج اليه، لانّ الحكم في صورتي الاعتراف والانكار واحد وارجاع القيد الى الضامن لا مصحّح له.

(3) الخوئي: الظاهر انّه لا فرق بين صورتي الانكار وعدمه.

المكارم: القيد الاخير غيرلازم، فانّ الضامن ‌اذاكان منكرا للضمان‌ لا يرجع‌ الى ‌المضمون‌ عنه، سواء اعترف بالاذن اوالدين او لا، الّا ان ‌يكون هذا القيد توطئة لما ياتي في المسالة الاتية.

النوري: الظاهر كون قيد انكاره للاذن او الدين مستدركا، لانّ المفروض انّ الضامن منكر لاصل الضمان ومعترف بكون الاخذ منه ظلما فليس له الرجوع حينئذٍ على المضمون عنه، سواء كان منكرا للاذن او الدين او كان معترفا به، وسياتي انّ الاذن بمجرّده اذا لم‌ يتحقّق معه الضمان ولم‌يكن الاداء بقصد ما اذن له لايوجب جواز الرجوع.

(4) الگلپايگاني: اذا ادّاه بقصد ما اذن له؛ وامّا اذا اخذ منه قهرا من دون ان يقصد الاداء فلاوجه لرجوعه عليه، لاعترافه بانّ الدين باقٍ بحاله والمال ماخوذ غصبا.

(5) الفاضل: فيه اشكال، فانّ جواز الرجوع عليه يتفرّع على برائة ذمّة المضمون عنه باعتقاد الضامن، والمفروض في المقام عدمه، لانّ الماخوذ ظلما لايصلح لتحقّق البرائة، بل باقٍ على ملک الضامن باعتقاده، ولم‌يتعيّن بسببه كلّي الدين، فكيف يجوز مع ذلک الرجوع الى المضمون عنه؟ وممّا ذكرنا يظهر الفرق بين ما نحن فيه وبين ذلک المثال.

المكارم: وقد يقال انّه لايجوز له الرجوع ايضا، لانّ المفروض انّ المال اخذ منه قهرا ولم ‌يكن بعنوان اداء الدين؛ ولكن هذا الايراد غير وارد، فانّ الرجوع على المضمون عنه لاينفکّ عن رضاه بالاداء بقاءً.

النوري: اذا ادّاه مع كونه منكرا لاصل الضمان بقصد ما اذن له، لانّه يكون الاذن في الاداء حينئذٍ استيفاء لمال الغير، ولاريب انّ استيفاء مال الغير يوجب جواز الرجوع بالعوض؛ و امّا اذا لم‌يقصد الاداء ممّا عليه، فلاوجه لرجوعه، لاعترافه بانّ الماخوذ انّمااخذ ظلما والدّين باقٍ بحاله.

(6) الخوئي: فيه اشكال، فانّ الاذن في الضمان لايقتضي الرجوع على الاذن الّا مع تحقّق الضمان والوفاء به خارجا، والمفروض في المقام انّ الضامن ينكر الضمان ويعترف بانّما اخذ منه انّما اخذ ظلما، ومعه كيف يكون استحقاقه الرجوع معلوما؟ نعم، لا باس بالرجوع على المضمون عنه مقاصّة لما اخذ منه قهرا باذن من الحاكم الشرعيّ.

النوري: مع القيد الّذي ذكرناه، والّا فلا.

(7) النوري: لايخفى كونه قياسا مع الفارق، لمعلوميّة اصل الاستحقاق واشتغال الذمّة في المقيس عليه بخلاف المقيس.

(8) الفاضل: لم‌يظهر لي مورد المسالة، وانّ عدم الاعتراف هل فرض في صورة ادّعاء الضامن الضمان والاذن فيه او فرض في صورة ادّعائه الاذن في الاداء وكون الماخوذ منه ظلما؟ فعلى الاوّل لا معنى للمقاصّة اصلا، لانـّه بعد فرض الثبوت بالبيّنة يجوز له الرجوع على المضمون عنه بعنوان الضمان، وعلى الثاني لا وجه لقيام البيّنة على غير ما يدّعيه المدّعي بلينكره، لانّ مدّعى الضامن انّما يدّعي مجرّد الاذن وينكر الضمان راسا، والمفروض انكار المضمون عنه له ايضا، كما انـّه لا وجه لاقامة المضمون له البيّنة، على انّ المضمون عنه قداذن في الضمان، فالعبارة مشوّشة جدّا.

(9) الخوئي: في العبارة تشويش، فانّ جواز الرجوع على المضمون عنه مقاصّة باذن من الحاكم الشرعيّ لايرتبط بثبوت الضمان او الاذن فيه بالبيّنة، بل المناط فيه اعترافه بالدين وبعدم الضمان.

(10) الگلپايگاني: لم‌اتحقّق معنى المقاصّة في المقام، لانـّه ان اذن له وادّاه بقصد اداء دينه فهو ضامن له ولا مورد للتقاصّ، وان لم‌ياذن او لم‌يقصد الضامن ادائه فلا حقّ له عليه حتّى يتحقّق موضوع التقاصّ.

المكارم: لا معنى للمقاصّة هنا، لانّ المفروض قيام البيّنة على الاذن فياخذ المال الضامن بحكم النيّة القائمة على اذنه؛ نعم، لو قامت البيّنة على مجرّد الدين، صحّ التعبير بالمقاصّة؛ ولكنّ المقاصّة في الذمم لاتخلو عن اشكال، لعدم تعيّن الذمّة في العين الخارجي بدون تعيين صاحب الذمّة.

النوري: فانّ الضامن حينئذٍ قد ظلم باخذ المال منه ويجوز للمظلوم ان يقاصّ من مال الظالم اينما وجده، الّا انّ جواز الاخذ بعنوان المقاصّة فيما اذا كان مال الظالم عينا خارجيّة واضح بحسب الادلّة؛ وامّا اذا كان دينا، كما في المقام، حيث انّ ما للظّالم دين في ذمّة المضمون عنه، فجواز اخذه مقاصّة ايضا وان كان يظهر من التذكرة والقواعد وشروحها، ولكنّ الاختلاف الواقع بينهم في جواز المقاصّة في الذمّيات من جهة انّ المظلوم هل يكون له الولاية في تعيين ماله وتشخيصه في الخارج ام لا، قد اوجد مجالا للبحث، والاقوى فيمثله هو التقاصّ منه باذن الحاكم الشرعي.

(11) النوري: الظاهر انّ المراد شهادتهما بصدور الاذن عن المضمون عنه للاداء الجامع بين الخصوصيّتين: خصوصيّة كونه بعنوان الضمان وخصوصيّة كونه مجرّدا عن عنوان الضمان،و المفروض ترتّب الاثر الشرعي على الاذن في الاداء الجامع بين الخصوصيّتين وهو التسبّب لاستيفاء مال الضامن، فيجب تداركه؛ فما في حاشيتى سيّدنا الاستاذ الاية البروجردي والاستاذ المعظّم الامام الخميني ـ قدّس اللّه سرّهما ـ في المقام، من الاستشكال على المصنّف بانـّه لامعنى للشهادة بالاذن المطلق بلاذكر المتعلّق ولاتاثير للبيّنة فيه، غير وارد على حسب ما يؤدّي اليه فهمي القاصر.

(12) المكارم: الشهادة بالاذن بدون ذكر المتعلّق لا معنى له، الّا ان يكون المتعلّق امر جامع بين الضمان والاداء؛ مثل ان يشهدا بانّ المديون اذن في الاقدام على ما يوجب برائة ذمّته، فحينئذٍ لا اشكال في صحّة الشهادة، كما انـّه لاينبغي الاشكال في صحّتها في الفرض الاتي (اي ما اذا شهدا باصل الطلب، من غير بيان علّته).

(13) الفاضل: بل الظاهر العدم، لما افيد من انـّه ليس الاذن مع قطع النظر عن متعلّقه موضوعا متحصّلا له احكام حتّى يترتّب عليه احكامه بقيام البيّنة عليه بدون ذكر متعلّقه، وليس مثل الدين، فانّ له في حدّ نفسه تحصّلا واحكاما وليس متقوّما باسبابه.

(14) الخوئي: بل الظاهر عدمه، ويظهر وجهه ممّا مرّ.

الامام الخميني: لا معنى للشهادة بالاذن المطلق بلا ذكر المتعلّق، ولا تاثير للبيّنة فيه، وهذا بخلاف الفرض الاتي، فانّ الشهادة على الدين مؤثّرة ولو بلا ذكر السبب.

(15) النوري: الظاهر عدم الاشكال في الشهادة على اصل الدين من دون ذكر السبب، لترتّبه الاثر عليه ايضا.

المظاهري: ولكنّ الظاهر الجواز، وكذلک ما بعده.

(16) الخوئي: الظاهر انـّه لا اشكال فيه.

الگلپايگاني: الشهادة على اصل الدين من دون ذكر السبب لا اشكال فيه ظاهرا.

 مسالة 5: اذا ادّعى الضامن الوفاء وانكر المضمون له وحلف¹، ليس له الرجوع²  على المضمون عنه³  اذا لم‌يصدّقه في ذلک، وان صدّقه جاز له الرجوع اذا كان باذنه، وتقبل شهادته له بالاداء⁴ اذا لم‌يكن هناک مانع من تهمة او غيرها⁵  ممّا يمنع من قبول الشهادة.

 (1) الگلپايگاني: وكذا ان لم‌يحلف ما لم‌يكن يصدّقه المضمون عنه ولم‌ يثبت عليه شرعا.

(2) النوري: وكذا لو لم ‌يحلف، ما لم‌ يصدّقه المضمون عنه.

(3) المكارم: بل وان لم‌ يحلف، بل وان لم ‌ينكر وسكت، لانّ رجوعه اليه يتوقّف على ثبوت الوفاء؛ وما لم‌ يثبت الوفاء لايجوز له الرجوع الى المضمون عنه، كما مرّ التصريح به في المسالة (13).

(4) المكارم: لايخلو عن اشكال، لاحتمال دخوله في مسالة عدم قبول شهادة من يجرّ نفعا، فتامّل؛ او كون المقام مقام الاتّهام غالبا.

(5) النوري: ومن التهمة كون الضامن معسرا مع عدم علم المضمون له باعساره، وحينئذٍ يصحّ له الفسخ والرجوع الى المضمون عنه مع عدم ثبوت الاداء.

 مسالة 6: لـو اذن المـديون لغيره في وفاء دينه بلا ضمان، فوفى، جاز له الرجـوع¹ علـيه². ولـو ادّعـى الوفـاء وانكـر الاذن، قـبل قـول المـاذون، لانّه امين من قبـله³. ولـو قيّد الاداء بالاشـهاد وادّعـى الاشـهاد وغيـبة الـشـاهـديـن، قـبـل قـولـه ايـضـا، ولـو عـلـم عـدم اشـهاده ليـس لـه الرجـوع؛ نعـم، لـو علـم انّـه وفّـاه ولكن لم‌يشهد، يحتمل جواز⁴  الرجوع⁵ عليه⁶، لانّ الغرض من الاشهاد العلم⁷ بحصول الوفاء، والمفروض تحقّقه.

 (1) الگلپايگاني: اذا لم يقيّد اذنه بالوفاء المجّاني

(2) المكارم: اذا كان الاذن ظاهرا في قبول الرجوع اليه، كما هو الغالب، لانّ الاداء تبرّعا لايحتاج الى الاذن، ولكن قديكون الاذن مقيّدا بالمجّانية او ظاهرا فيه لبعض الاغراض وان كان نادرا.

(3) المكارم: فيه اشكال، لانّ ادلّة الامانة يشكل شمولها للمقام، لعدم كون الماذون وكيلا ولا اجيرا؛ وقد جرت سيرة العقلاء على السؤال عن الدائن في امثال المقام او طلب مكتوب يدلّ على الايصال.

(4) الفاضل: بل هو الظاهر فيما لو كان الغرض من الاشهاد علم الاذن بحصول الوفاء من قبل الماذون؛ وامّا لو كان الغرض منه القدرة على اقامة البيّنة في مقابل الدائن لو انكر الوفاء فرضا، او كان الغرض منه كلا الامرين فجواز الرجوع عليه في الفرضين بعيد.

(5) النوري: ولكنّه ضعيف، لانّ الاشهاد قد وقع قيدا للمامور به، فالاداء بدونه لم يكن مامورا به فلامجوّز للرجوع؛ وتعليله بحصول الغرض اضعف، لانّ الغرض من التقييد قديكون الخوف من المضمون بان يدّعي عدم الضمان له او عدم الوفاء بعد الاداء.

(6) الخوئي: لكنّه بعيد في فرض التقييد كما هو المفروض.

المكارم: الاقوى عدم جواز الرجوع؛ وما ذكره من الدليل غير تامّ، لانّ الغرض قد يتعلّق بالاشهاد وثبوت الاداء ظاهرا، حتّى يتخلّص عن دعوى الدائن.

(7) الگلپايگاني: وقد لايكون ذلک، مثل ان يخاف من الدائن دعوى عدم الضمان او عدم الوفاء بعد الاداء.