القول فی شرائط العوضین

و هي اُمور:

الأوّل: یشترط في المبیع أن یکون عیناً متموّلاً؛ سواء کان موجوداً في الخارج أو کلّیّاً في ذمّة البائع أو في ذمّة غیره، کأن یبیع ما کان له في ذمّة غیره بشيء، فلا یجوز أن یکون منفعة کمنفعة الدار أو الدابّة، أو عملاً کخیاطة الثوب، أو حقّاً. و أمّا الثمن فیجوز أن یکون منفعة أو عملاً متموّلاً، بل یجوز أن یکون حقّاً قابلاً للنقل و الانتقال کحقّي التحجیر و الاختصاص. و في جواز کونه حقّاً قابلاً للإسقاط غیر قابل للنقل و الانتقال کحقّي الخیار و الشفعة إشکال.

الثاني: تعیین مقدار ما کان مقدّراً بالکیل أو الوزن أو العدّ بأحدها في العوضین، فلا یکفي المشاهدة و لا تقدیره بغیر ما یکون به تقدیره، فلا یکفي تقدیر الوزون بالکیل أو العدّ، و المعدود بالوزن أو الکیل، نعم لا بأس بأن یکال جملة ممّا یعدّ أو ممّا یوزن، ثمّ یعدّ أو یوزن ما في أحد المکائیل ثمّ یحسب الباقي بحسابه، و هذا لیس من تقدیر المعدود أو الموزون بالکیل کما لا یخفی.

و هي اُمور:

الأوّل: یشترط في المبیع أن یکون عیناً علی الأحوط متموّلاً، سواء کان موجوداً في الخارج أو کلّیّاً في ذمّة البائع أو في ذمّة غیره، فلا یجوز علی الأحوط أن یکون منفعةً کمنفعة الدار أو الدابّة أو عملاً کخیاطة الثوب أو حقّاً و إن کان الجواز _ خصوصاً في الحقوق _ لا یخلو من قوّة. و أمّا الثمن فیجوز أن یکون منفعةً أو عملاً متموّلاً، بل یجوز أن یکون حقّاً قابلاً للنقل و الانتقال کحقّي التحجیر و الاختصاص. و في جواز کونه حقّاً قابلاً للإسقاط غیر قابل للنقل کحقّي الخیار و الشفعة إشکال.

الثاني: تعیین مقدار ما کان مقدّراً بالکیل أو الوزن أو العدّ بأحدها في العوضین؛ فلا تکفي المشاهدة، و لا تقدیره بغیر ما یکون به تقدیره، فلا یکفي تقدیر الموزون بالکیل أو العدّ، و المعدود بغیر العدّ. نعم، لا بأس بأن یکال جملة ممّا یعدّ أو ممّا یوزن ثمّ یعدّ أو یوزن ما في أحد المکاییل ثمّ یحسب الباقي بحسابه لو أمن من الاختلاف و الجهالة، و هذا لیس من تقدیرهما بالکیل.

(مسألة 1): یجوز الاعتماد علی إخبار البائع بمقدار المبیع فیشتریه مبنیّاً علی ما أخبر به، و لو تبیّن النقص فله الخیار فإن فسخ یردّ تمام الثمن و إن أمضاه ینقص من الثمن بحسابه.

الخمینی: (مسأله 1): یجوز الاعتماد علی إخبار البائع بمقدار المبیع؛ فیشتریه مبنیّاً علی ما أخبر به، و لو تبیّن النقص فله الخیار، فإن فسخ یردّ تمام الثمن، و إن أمضاه ینقص من الثمن بحسابه.

(مسألة 2): الظاهر أنّه یکفي المشاهدة في بیع الحطب قبل أن یحلّ حمله و صار کومة منه، و التبن قبل أن یفرغ من و عاء حمله و صار صبرة منه، و مثلهما کثیر من المائعات المحرزة في الشیشات، فهي لیست من الموزون قبل أن یفرغ منها، و یکفي في بیعها المشاهدة و بعد ذلک تکون منه. بل الظاهر أنّ مثل ذلک المذبوح من الغنم، فإنّه قبل أن یسلخ جلده یکفي فیه المشاهدة و بعده یحتاج إلی الوزن. و بالجملة قد یختلف حال شيء باختلاف الأحوال و المحالّ، فیکون من الموزون في محلّ دون محلّ و في حال دون حال.

الخمینی: (مسأله 2): تکفي المشاهدة في ما تعارف بیعه حملاً، کالتبن و العشب و الرطبة و کبعض أنواع الحطب. نعم، لو تعارف في بعض البلدان بیعه مطلقاً حملاً تکفي فیه، و مثل ذلک کثیر من المائعات و الأدویة المحرزة في الظروف و القَنانيّ ممّا تعارف بیعها کذلک، فلا بأس ببیعها کذلک مادام فیها، و یکفي في بیعها المشاهدة؛ بل الظاهر أنّ المذبوح من الغنم قبل أن یسلخ تکفي في المشاهدة، و بعده یحتاج إلی الوزن. و بالجملة: قد یختلف حال الشيء باختلاف الأحوال و المحالّ، فیکون من الموزون في محلّ دون محلّ و في حال دون حال، و کذلک الحال في المعدود أیضاً.

(مسألة 3): الظاهر عدم کفایة المشاهدة في بیع الأراضي التي یقدّر مالیّتها بحسب الخیط و الذراع، بل لابدّ من الاطّلاع علی مساحتها، و کذلک کثیر من الأثواب قبل أن  یخاط أو یفصّل، نعم إذا تعارف عدد خاصّ في أذرع الطاقات من بعض الأثواب جاز بیعها و شراؤها اعتماداً علی ذلک التعارف و مبنیّاً علیه، نظیر الاعتماد علی إخبارالبائع و البناء علیه.

الخمینی: (مسأله 3): الظاهر عدم کفایة المشاهدة في بیع الأراضي الّتي تقدّر مالیّتها بحسب المتر و الذراع، بل لابدّ من الاطّلاع علی مساحتها، و کذلک کثیر من الأثواب قبل أن یخاط أو یفصل. نعم، إذا تعارف عدد خاصّ في أذرع الطاقات من بعض الأثواب جاز بیعها و شراؤها اعتماداً علی ذلک التعارف و مبنیّاً علیه نظیر الاعتماد علی إخبار البائع.

(مسألة 4): إذا اختلف البلدان في شيء؛ بأن کان موزوناً في بلد – مثلاً – و معدوداً في آخر، فالظاهر أنّ المدار علی بلد المعاملة.

الثالث: معرفة جنس العوضین و أو صافهما التي تتفاوت بها القیمة و تختلف لها الرغبات، و ذلک إمّا بالمشاهدة أو بالتوصیف الرافع للجهالة، و یجوز الاکتفاء بالرؤیة السابقة إذا لم یعلم تغیّر العین.

الرابع: کون العوضین ملکاً طلقاً، فلا یجوز بیع الماء و العشب و الکلأ قبل حیازتها، و السموک و الوحوش قبل اصطیادها، و الموات من الأراضي قبل إحیائها. نعم إذا استنبط بئراً في أرض مباحة ملک ماءها، و کذا لو حفر نهراً و أجری فیه الماء من ماءٍ مباح کالشطّ و نحوه ملک ماءه ، فله حینئذٍ بیعه کسائر أملاکه. و کذا لا یجوز بیع الرهن إلّا بإذن المرتهن أو إجازته، و إذا باع الراهن العین المرهونة ثمّ افتکّت من الرهن، فالظاهر الصحّة من غیر حاجة إلی الإجازة. و کذا لا یجوز بیع الوقف و لا بیع اُمّ الولد إلّا في بعض المواضع فیهما.

الخمینی: (مسأله 4): لو اختلف البلدان في شيء _ بأن کان موزوناً في بلد مثلاً و معدوداً في آخر _ فالظاهر أنّ المدار بلد المعاملة.

الثالث: معرفة جنس العوضین و أوصافهما الّتي تتفاوت بها القیمة و تختلف لها الرغبات، و ذلک إمّا بالمشاهدة أو بالتوصیف الرافع للجهالة. و یجوز الاکتفاء بالرؤیة السابقة في ما جرت العادة علی عدم تغیّره إذا لم یعلم تغیّره، و في غیر ذلک اشکال، بل عدم الجواز قریب.

الرابع: کون العوضین ملکاً طلقاً؛ فلا یجوز بیع الماء و العشب و الکلأ قبل حیازتها، و السموک و الوحوش قبل اصطیادها، و الموات من الأراضي قبل إحیائها. نعم، إذا استنبط بئراً في أرض مباحة أو حفر نهراً و أجری فیه الماء المباح کالشطّ و نحوه ملک ماءهما، فله حینئذٍ بیعه. و کذا لا یجوز بیع الرهن إلّا بإذن المرتهن أو إجازته. و لو باع الراهن ثمّ افتکّ فالظاهر الصحّة من غیر حاجة إلی الإجازة. و کذا لا یجوز بیع الوقف إلّا بعض الموارد.

(مسألة 5): یجوز بیع الوقف في مواضع:

منها:  إذا خرب الوقف بحیث لم یمکن الانتفاع بعینه مع بقائه کالجذع البالي و الحصیر الخلق و الدار الخربة التي لا یمکن الانتفاع حتّی بعرصتها. و یلحق بذلک ما إذا خرج عن الانتفاع أصلاً من جهة اُخری غیر الخراب، و کذا ما إذا خرج عن الانتفاع المعتدّ به بسبب الخراب أو غیره بحیث یقال في العرف لا منفعة له، کم إذا انهدمت الدار و صارت عرصة یمکن إجارتها بمقدار جزئي و کانت بحیث لو بیعت و بدّلت بمال آخر یکون نفعه مثل الأوّل أو قریباً منه. و أمّا إذا قلّت منفعته لکن لا إلی حدّ یلحق بالمعدوم، فالظاهر عدم جواز بیعه و لو أمکن أن یشتري بثمنه ما له نفع کثیر.

و منها: إذا کان یؤدّي بقاؤه إلی خرابه؛ سواء کان لخلف بین أربابه أو لغیر ذلک و سواء کان أداؤه إلی ذلک معلوماً أو مظنوناً، و سواء کان الخراب المعلوم أو المظنون علی حدّ سقوط الانتفاع بالمرّة أو الانتفاع المعتدّ به. نعم لو فرض إمکان الانتفاع به بعد الخراب کانتفاعه السابق بوجه آخر لم یجز بیعه.

و منها: إذا شرط الواقف بیعه عند حدوث أمر؛ من قلّة المنفعة أو کثرة الخراج، أو وقوع خلاف بین الموقوف علیهم، أو حصول ضرورة و حاجة شدیدة لهم، فإنّه لا مانع حینئذٍ من بیعه و تبدیله علی إشکال.

الخمینی: (مسأله 5): یجوز بیع الوقف في مواضع:

منها: إذا خرب الوقف بحیث لا یمکن الانتفاع بعینه مع بقائه، کالجذع البالي، و الحصیر الخلق، و الدار الخربة الّتي لا یمکن الانتفاع حتّی بعرصتها. و یلحق به ما إذا خرج عن الانتفاع أصلاً من جهة اُخری غیر الخراب، و کذا ما إذا خرج عن الانتفاع المعتدّ به بسبب الخراب أو غیره بحیث یقال في العرف: لا منفعة له، کما إذا انهدمت الدار و صارت عرصةً یمکن إجارتها بمبلغ جزئيّ و کانت بحیث لو بیعت و بدّلت بمال آخر یکون نفعه مثل الأوّل أو قریباً منه. هذا کلّه إذا لم یرج العود، و إلّا فالأقوی عدم الجواز. کما أنّه إذا قلّت منفعته لکن لا إلی حدّ یلحق بالمعدوم فالظاهر عدم جواز بیعه و لو أمکن أن یُشتری بثمنه ما له نفع کثیر. هذا کلّه إذا خرب أو خرج عن الانتفاع فعلاً. و أمّا إذا کان یؤدّي بقاؤه إلی خرابه ففي الجواز إشکال، سیّما إذا کان أداؤه إلیه مظنوناً، بل عدم الجواز فیه لا یخلو من قوّة. کما لا یجوز بلا إشکال لو فرض إمکان الانتفاع به بعد الخراب کالانتفاع السابق بوجه آخر.

و منها: إذا شرط الواقف بیعه عند حدوث أمر: من قلّه المنفعة، أو کثرة الخراج، أو وقوع الخلاف بین الموقوف علیهم، دو حصول ضرورة و حاجة شدیدة لهم، فإنّه لا مانع حینئذٍ من بیعه و تبدیله علی إشکال.

(مسألة 6): إنّما لا یجوز بیع أمّ الولد إذا لم یمت ولدها في حیاة سیّدها و إلّا فهي کسائر الممالیک یجوز بیعها. و قد استثني عن عدم جواز بیعها مع حیاة ولدها مواضع جلّها أو کلّها محلّ المناقشة و النظر، إلّا موضع واحد؛ و هو بیعها في ثمن رقبتها مع إعسار مولاها، و المتیقّن من هذا أیضاً صورة موت المالک بأن مات مدیوناً بثمنها و لم یترک سواها، و أمّا مع حیاة مولاها فلا یخلو من إشکال.

الخمینی: (مسأله 6): لا یجوز بیع الأرض المفتوحة عنوةً _ و هي المأخوذة من ید الکفّار قهراً _ المعمورة وقت الفتح، فإنّها ملک للمسلمین کافّة، فتبقی علی حالها بید من یعمرها، و یؤخذ خراجها و یصرف في مصالح المسلمین. و أمّا ما کانت مواتاً حال الفتح ثمّ عرضت لها الإحیاء فهي ملک لمحییها، و بذلک یسهل الخطب في الدور و العقار و بعض الأقطاع من تلک الأراضي الّتي یعامل معها معاملة الأملاک، حیث إنّه من المحتمل أنّ المتصرّف فیها ملکها بوجه صحیح، فیحکم بملکیّة ما في یده مالم یعلم خلافها.

الخامس: القدرة علی التسلیم؛ فلا یجوز بیع الطیر المملوک إذا طار في الهواء، و لا السمک المملوک إذا اُرسل في الماء، و لا الدابّة الشاردة؛ و إذا لم یقدر البائع علی التسلیم و کان المشتري قادراً علی تسلّمه فالظاهر الصحّة.

(مسألة 7): لا یجوز بیع الأرض المفتوحة عنوة – و هي المأخوذة من ید الکفّار قهراً المعمورة وقت الفتح – فإنّها ملک للمسلمین کافّة، فهي باقیة علی حالها بید من یعمرها، و یؤخذ خراجها و یصرف في مصالح المسلمین، و أمّا ما کانت مواتاً حال الفتح ثمّ عرضت لها الإحیاء فهي ملک لمحییها. و بذلک یسهل الخطب في الدور و العقار و بعض الأقطاع من تلک الأراضي التي یعامل معها معاملة الأملاک؛ حیث إنّه من المحتمل أنّ المتصرّف فیها ملکها بوجه صحیح، فیحکم بملکیّة ما في یده ما لم یعلم خلافها. و المتیقّن من المفتوح عنوة أرض العراق و بعض الأقطار ببلاد العجم.

الخامس: القدرة علی التسلیم، فلا یجوز بیع الطیر المملوک إذا طار في الهواء و لا السمک المملوک إذا أرسل في الماء و لا الدابّة الشاردة و لا العبد الآبق إلّا مع الضمیمة، و إذا لم یقدر البائع علی التسلیم و کان المشتري قادراً علی تسلّمه فالظاهر الصحّة.