فصل في مسائل متفرّقة

الاولى: لايجوز في النكاح دواما او متعةً اشتراط الخيار في نفس العقد، فلو شرطه بطل، وفي بطلان العقد به قولان؛ المشهور على انـّه باطل¹، وعن ابن ‌ادريس انّه لايبطل ببطلان الشرط المذكور، ولا يخلو قوله عن قوّة²، اذ لافرق³ بينه وبين سائرالشروط الفاسدة فيه، مع انّ المشهور على عدم كونها مفسدة للعقد. ودعوى كون هذا الشرط منافيا لمقتضى العقد بخلاف سائر الشروط الفاسدة الّتي لايقولون بكونها مفسدة، كماترى. وامّا اشتراط الخيار في المهر فلامانع منه⁴، ولكن لابدّ من تعيين مدّته⁵ واذا فسخ قبل انقضاء المدّة يكون كالعقد بلا ذكر المهر، فيرجع الى مهر المثل، هذا في العقد الدائم الّذي لايلزم فيه ذكر المهر؛ وامّا في المتعة، حيث انّها لاتصحّ بلامهر، فاشتراط الخيار في المهر فيها مشكل.

 (1) الخوئي: وهو الصحيح؛ والفرق بينه وبين سائر الشروط الفاسدة هو انّ اشتراط الخيار يرجع الى تحديد الزوجيّة بما قبل الفسخ لامحالة، وهو ينافي قصد الزواج الدائم او المؤجّل الى اجل معلوم، وهذا بخلاف سائر الشروط الفاسدة، فانّها بحسب الارتكاز العرفيّ لا ترجع في خصوص النكاح الى جعل الخيار على تقدير التخلّف، وانّما ترجع الى تعليق الالتزام بترتيب الاثار على وجود الشرط، ففسادها لايسري الى العقد.

(2) الگلپايگاني: لولا الاجماع على خلافه، كما ادّعاه الشيخ قدس سرُّه في الخلاف.

المكارم: مشكل جدّا، بل الاظهر بطلان العقد به، كما هو المشهور؛ والعمدة في ذلک انّ الرضا بالعقد مشروط بهذا الشرط، وعند فقدانه يفقد؛ نعم،قد يقال في البيع ونحوه انّ فقدان بعض الشروط او الاوصاف الّتي لاتعدّ ركنا، لايوجب ارتفاع الرضا باصل العقد، كما في العقد على المعيب او بيع ما يملک وما لايملک؛ ولكنّ الفرق بين المقامين واضح، فانّه يجبر بخيار العيب وتبعّض الصفقة وغيرها، بل صرّح الشيخ الاعظم في مكاسبه بامكان الالتزام بالخيار عند فساد الشرط في البيع ايضا، وقد عرفت انّ الخيار لايجري في النكاح، للاجماع؛ فاذن لا مناص الّا عن بطلان العقد ببطلان الشرط.

(3) الفاضل: ودعوى انّ الفرق هو رجوع اشتراط الخيار الى تحديد الزوجيّة بما قبل الفسخلا محالة وهو ينافي قصد الزواج الدائم او المؤجّل الى اجل معلوم، بخلاف سائر الشروط الفاسدة، مدفوعة بمنع رجوع اشتراط الخيار الى ذلک، فانّ حقيقة الفسخ تغاير مع الغاية والحدّ، بل هي رفع الامر الثابت المستمرّ، كيف والّا يلزم بطلان البيع ومثله من سائر العقود اذا اشترط الخيار فيها، لرجوعه الى التحديد المنافي لحقيقة البيع ونحوه، فانّ الدواموان لم يكن ملحوظا فيها، الّا انّ التحديد خصوصا بالامر المجهول من حيث الوقت ينافيها قطعا.

(4) الگلپايگاني: كما هو المشهور، ولكن لايخلو من كلام.

المكارم: ولايخلو ايضا عن اشكال، فانّه مبنيّ على كون المهر عقدا مستقلا او من قبيل الالتزام في الالتزام، لا قيدا لعقد النكاح، لكنّ الظاهر انّ المهر جزء لعقد النكاح، وعدم بطلان العقد بترک ذكر المهر انّما هو لانصرافه الى مهر المثل، لا الخلوّ عنه مطلقا.

(5) الخوئي: فيه اشكال، بل منع.

 الثانية: اذا ادّعى رجل زوجيّة امراة فصدّقته، او ادّعت امراة زوجيّة رجل فصـدّقـها، حكـم لهـما¹ بـذلـک فـي ظـاهـر الشـرع ويـرتّـب جميـع اثـار الزوجيّـة بينـهـما، لانّ الحـقّ لا يعـدوهمـا، ولقـاعـدة الاقـرار²؛ واذا مـات احـدهـما ورثـه الاخـر، ولا فـرق فـي ذلـک بـين كـونهـما بلـديّـين معـروفـين او غريبـين³. وامّا اذا ادّعـى احدهمـا الزوجيّـة وانكـر الاخـر، فيجـري عليـهما قواعـد الدعوى، فان كان للمدّعي بيّنة، والّا فيحلف⁴ المنكر، اويردّ اليمين فيحلف المدّعي ويحكم ‌له بالزوجيّة، وعلى المنكر ترتيب اثاره⁵ في الظاهر⁶، لكن يجب على كلّ منهما العمل على الواقع بينه وبين اللّه؛ وحلف المنكر حكم بعدم الزوجيّة بينهما، لكنّ المدّعي ماخوذ باقراره المستفاد من دعواه، فليس له ان كان هو الرجل تزويج الخامسة ولا امّ المنكرة ولا بنتها مع الدخول بها ولا بنت اخيها او اختها الّا برضاها، ويجب عليه ايصال المهر اليها⁷؛ نعم، لايجب عليه نفقتها، لنشوزها بالانكار⁸. وان كانت هي المدّعية لايجوز⁹ لها التزويج بغيره¹⁰، الّا اذا طلّقها¹¹ ولو بان يقول: هي طالق ان كانت زوجتي؛ ولايجوز لها السفر¹² من دون اذنه¹³، وكذا كلّ ما يتوقّف¹⁴ على اذنه. ولو رجع المنكر الى الاقرار هل يسمع منه¹⁵ ويحكم بالزوجيّة بينهما؟ فيه قولان؛ والاقوى السماع¹⁶ اذا اظهر عذرا، لانكاره ولم‌ يكن متّهما وان كان ذلک بعد الحلف¹⁷، وكذا المدّعي اذا رجع عن دعواه وكذّب نفسه؛ نعم، يشكل¹⁸ السماع منه اذا كان ذلک بعد اقامة البيّنة منه على دعواه، الّا اذا كذّبت البيّنة ايضا نفسها.

 (1) الامام الخميني: مع الاحتمال.

(2) النوري: الظاهر اختصاص القاعدة بما يكون على نفسه، وامّا ارث احدهما من الاخر فمن جهة تعلّقه بالوارث لايكون مشمولا للقاعدة، والاصوب التمسّک بقاعدة «من ملک شيئا ملک الاقرار به» ولاريب في حجيّتها لثبوتها في موردها بالاجماع العملي، بل هي قاعدة عقلائيّة ممضاة لدى الشارع الاقدس.

(3) النوري: ونظره في ذلک، كما عن الجواهر ايضا الى قول بعض العامّة القائل بالمنع في البلديّين، بناءً على اعتبار الاشهاد في النكاح وسهولة اقامة البيّنة في البلديّين، ولايخفى مافيه من ضعف المبنى والابتناء.

(4) الگلپايگاني: ان كان منكرا بتّا؛ وان كان يظهر الشکّ فالظاهر عدم السماع الّا بالبيّنة، لعدم جواز الحلف مع الشکّ ولا الردّ، من غير فرق بين كون المدّعى‌عليه الزوج اوالزوجة؛ ولعلّ هذه الصورة هي المراد من عبارة القواعد حيث قال : لو ادّعى رجل زوجيّة امراة لم ‌تسمع الّا بالبيّنة، سواء كانت معقودا عليها ام لا.

(5) الگلپايگاني: يعني اثارها المحلّلة مثل الانفاق على الزوجة وترک الخروج بدون اذن الزوج؛ وامّا المحرّمة مثل الوطي فيجب على المحكوم ‌عليه العالم‌ بالخلاف طلاق المراة في الظاهر لئلّا يجبر على وطء المحرّم باعتقاده ويجب على المحكوم ‌عليها ارضاء الزوج بالطلاق او ترک الوطي ولو ببذل المال، وعلى فرض عدم التمكّن من التخلّص لكلّ منهما فل يقتصر على المقدار المضطرّ اليه.

الفاضل: بالمقدار المضطرّ اليه مع العلم ببطلان الدعوى كما هو المفروض، فانّه لو كان المنكر هي الزوجة فالواجب عليها اوّلا التخلّص منه بارضائه بالطلاق او ترک الوطي من اىّ طريق امكن ولو ببذل المال، ومع عدم الامكان يقتصر على مقدار لا يمكن التخلّص منه؛ ولو كان المنكر هو الزوج فاللازم عليه اوّلا الطلاق ولو بان يقول: «انكانت هذه زوجتي فهي طالق» او تجديد النكاح لو امكن.

(6) الامام الخميني: بمقدار لايمكن التخلّص عنه لو كان عالما، بخلاف مدّعي الزوجيّة، وان كان المنكر هو الزوج يجب عليه الطلاق في الظاهر او تجديد النكاح مع الامكان.

المكارم: يعني بمقدار يجبر عليه او في خصوص الاثار المحلّلة، كالانفاق على الزوجة وترک خروج الزوجة بدون اذن الزوج؛ وامّا في الاثار المحرّمة اذا قدر على التخلّص، يتخلّص منه. وذلک كلّه لانّ حكم الحاكم من قبيل الاحكام الظاهريّة ولا يتغيّر معهالحكم الواقعي.

النوري: في الاثار المحلّلة مثل الانفاق على الزوجة وترک السفر المندوب بدون اذن الزوج؛ وامّا في الاثار المحرّمة فيجب على المحكوم‌ عليه طلاق المراة في الظاهر او تجديد النكاح، ويجب على المحكوم ‌عليها ارضاء الزوج بالطلاق او ترک الوطي، وان لايمكن التخلّص يجب الاقتصار على المقدار المضطرّ اليه.

(7) الامام الخميني: ولايجوز لها اخذه، فلو كان الزوج عالما بالواقعة يجب عليه ايصال المهر بنحوٍ اليها.

(8) المكارم: الاولى ان يقال : لنشوزها بعدم التمكين، لانّ مجرّد الانكار ليس نشوزا، لكن عدم التمكين نشوز. وما قد يقال من انّ النشوز لابدّ ان يكون عن تمرّد لا عن عذر، والمفروض انّه هنا قد يكون معذورا لعدم علمها بالزوجيّة فليست ناشزة، كما ترى؛ وقياسه على ترک التمكين في حال الحيض او الصوم الواجب او الحجّ الواجب، قياس معالفارق، بل الانصاف انّ اطلاقات ادلّة الانفاق على الزوجة غير شاملة لما نحن فيه؛ كما لا يخفى على من راجعها في ابواب ‌الانفاق (راجع الوسائل باب1 من‌ابواب ‌النفقات ح15).

المظاهري: العلّة عليلة والاقوى ان يقال : لعدم استحقاق النفقة للانكار.

(9) الفاضل: فيه اشكال، وكذا في غير السفر ممّا يتوقّف على اذنه.

(10) المكارم: لكن لو كان الزوج مصرّا على عدم الزوجيّة ولكنّها تعلم انّها زوجة له، جاز لها الرجوع الى الحاكم الشرعيّ حتّى يامره بالطلاق على فرض كونها زوجته، او يطلّقها هو ان لم يقبل الزوج ذلک، لانّ في بقائها على هذه الحالة مضرّة عظيمة عليها فيجوز الطلاق دفعا للضرر.

(11) الخوئي: وامّا اذا امتنع عن الطلاق فللحاكم الشرعيّ ان يطلّقها.

(12) الخوئي: فيه وفيما بعده اشكال.

(13) المكارم: بل يجوز لها ذلک على الاقوى؛ فانّ ادلّة الاستيذان من الزوج لاتشمل محلّ الكلام قطعا.

(14) الگلپايگاني: في حرمة ما يتوقّف على اذنه بدونه اشكال، لانصراف الادلّة عن منكر الزوجيّة عمدا، بل يمكن ان يكون انكاره بمنزلة اسقاط حقّه او اذنه؛ نعم، لو اشتبه عليه الامر، فعلى المراة المراعاة لحقّه الواقعي.

(15) المكارم: فيه كلام ياتي في محلّه من كتاب القضاء ان شاء اللّه؛ وكذا ما قبله.

(16) الخوئي: هذا بالاضافة الى الحقوق الّتي ادّعيت عليه، والظاهر انـّه لايعتبر في سماعه حينئذٍ ان يظهر عذرا لانكاره وان لايكون متّهما؛ وامّا بالاضافة الى حقوقه على المدّعي ففي سماعه اشكال، وكذلک الحال فيما اذا رجع المدّعي عن دعواه وكذب نفسه، بلا فرق بين الرجوع قبل اقامة البيّنة والرجوع بعدها.

الفاضل: بل ومع عدم الشرطين، خصوصا اذا كان قبل الحلف، ولا فرق في ذلک بين الحقوق الّتي ادّعي عليه وبين الحقوق الّتي ادّعاها على المدّعي، برجوعه عن الانكار بعد اقراره على نفسه وعدم تجاوز الحقّ عنهما.

(17) الگلپايگاني: بناءً على عدم كون الحلف فسخا، كما احتمله بعض.

(18) الگلپايگاني: الظاهر عدم الاشكال في سقوط النزاع وانتفاء موضوع الحكم برجوع المدّعي عن الدعوى؛ سواء كان قبل الحكم او بعده، كذّبت البيّنة نفسها او لا.

الفاضل: الظاهر انـّه لا اشكال في هذه الصورة ايضا.

المظاهري: والاقوى عدم السماع.

 الثالثة: اذا تزوّج امراة تدّعي خلوّها عن الزوج فادّعى زوجيّتها رجل اخر، لم‌تسمع دعواه¹ الّا بالبيّنة²؛ نعم، له مع عدمها³ على كلّ منهما اليمين⁴، فان وجّه الدعوى على الامراة فانكرت وحلفت سقط دعواه عليها، وان نكلت او ردّت اليمين عليه فحلف، لايكون حلفه حجّة على الزوج، وتبقى على زوجيّة الزوج مع عدمها؛ سواء كان عالما بكذب المدّعي او لا وان اخبر ثقة واحد بصدق المدّعي وان كان الاحوط⁵ حينئذٍ طلاقها⁶، فيبقى النزاع بينه وبين الزوج، فان حلف سقط⁷ دعواه بالنسبة اليه ايضا، وان نكل⁸ او ردّ اليمين عليه فحلف، حكم له بالزوجيّة⁹ اذا كان ذلک بعد ان حلف في الدعوى على الزوجيّة بعد الردّ عليه، وان كان قبل تماميّة الدعوى مع الزوجيّة فيبقى النزاع بينه وبينها، كما اذا وجّه الدعوى اوّلا عليه. والحاصل: انّ هذه دعوى على كلّ من الزوج والزوجة، فمع عدم البيّنة ان حلفا سقط دعواه عليهما، وان نكلا¹⁰  او ردّ اليمين عليه فحلف ثبت مدّعاه. وان حلف احدهما دون الاخر فلكلٍّ حكمه، فاذا حلف الزوج في الدعوى عليه فسقط بالنسبة اليه، والزوجة لم‌تحلف، بل ردّت اليمين على المدّعي او نكلت وردّ الحاكم عليه فحلف وان كان لايتسلّط عليها لمكان حقّ الزوج، الّا انـّه لو طلّقها او مات عنها ردّت اليه، سواء قلنا انّ اليمين المردودة بمنزلة الاقرار او بمنزلة البيّنة او قسم ثالث؛ نعم، في استحقاقها النفقة والمهر المسمّى على الزوج اشكال، خصوصا ان قلنا انّه بمنزلة الاقرار او البيّنة، هذا كلّه اذا كانت منكرة لدعوى المدّعي؛ وامّا اذا صدّقته واقرّت بزوجيّته فلايسمع بالنسبة الى حقّ الزوج، ولكنّها ماخوذة باقرارها، فلاتستحقّ النفقة¹¹ على الزوج ولا المهر المسمّى، بل ولا مهر المثل اذا  دخل بها، لانـّها بغيّة بمقتضى اقرارها، الّا ان تظهر عذرا في ذلک وتردّ على المدّعي بعد موت الزوج او طلاقه، الى غير ذلک.

 (1) الگلپايگاني: يعني لم‌تسمع بحيث كانت حجّة على الزوج والزوجة، فلا ينافي قوله بعدذلک: «نعم، الى اخره» لكن ظاهر النصّ وفتوى الاكثر، على ما قيل، عدم السماع مطلقا الّا بالبيّنة، فلا محلّ لتوجّه اليمين على احدهما.

الفاضل: بحيث كانت موجبة للحكم ببطلان الزوجيّة الفعليّة وعدم صحّتها.

(2) الخوئي: والظاهر انـّه حينئذٍ ليس له احلاف الزوج ولا الزوجة؛ امّا الزوج  فيكفي له عدم علمه بالحال، وامّا الزوجة فلانّ اعترافها بالزوجيّة لا اثر له حتّى يكون لحلفها اثر وبذلک يظهر الحال في بقيّة المسالة.

(3) الفاضل: اي عدم البيّنة.

(4) المكارم: لا يخلو عن اشكال، لعدم الاثر هنا للاقرار، فلا ينفع الحلف والانكار، لانّه في حقّ غيره؛ اللّهم الّا ان يقال بانّ الاثر قد يظهر بعد موت المدّعي او بعد اقرارهما معا، او في الحال بالنسبة الى تفويت حقّ الزوج الاوّل من المهر، بناءً على كونه من باب التفويت؛ فتامّل.

(5) الفاضل: الظاهر انّ منشا الاحتياط في هذه الصورة وجود رواية دالّة على تصديق الثقة، لكن المفروض فيها ما اذا كان المدّعي ثقة لا ما اذا اخبر ثقة بصدق المدّعي.

(6) المكارم: لايُترک هذا الاحتياط، لما ورد في موثّق سماعة من انـّه اذا كان المدّعي ثقة، فعلى الزوج ان لايقرّبها. وهو موافق لما ذكرنا في محلّه من حجيّة خبر الواحد الثقة في الموضوعات في غير باب القضاء؛ ولكن قد يناقش فيه هنا بعدم ظهور الفتوى به. وعلى كلّ حال، كان الاولى ان يقول : «و ان كان المدّعي ثقة»، فانّ مورد الرواية وثاقة المدّعي، لا مخبر اخر.

(7) الفاضل: الظاهر انّ حلف الزوج انّما هو على عدم العلم، لا على نفي الواقع كما في حلف الزوجة وان كان ظاهر النصّ والاكثر على ما قيل، عدم ثبوت هذا الحقّ للمدّعي هنا مطلقا.

(8) الامام الخميني: الظاهر عدم ثبوت الحقّ بمجرّد النكول، بل يرد الحاكم الحلف على المدّعي، فان حلف يثبت الحقّ والمسالة سيّالة.

النوري: الظاهر انحصار الميزان لفصل الخصومة وثبوت الحقّ بالبيّنة واليمين، فلا  يحكم بثبوت الحقّ بمجرّد النكول.

(9) المكارم: الظاهر انّ قوله : «فحلف» قيد للنكول او ردّ اليمين، فحينئذٍ لايرد عليه ما في بعض الحواشي من انّ مجرّد النكول غيركافٍ في الحكم، بل الحاكم يرد الحلف على المدّعي حينئذٍ؛ كما يظهر ممّا سياتي في كلامه في هذه المسالة.

(10) الامام الخميني، النوري: مرّ الكلام فيه.

(11) الخوئي: لعلّه يريد بذلک انـّها لاتستحقّ مطالبة النفقة والمهر لاعترافها بانـّها بغيّة، وامّاالزوج فيجب عليه النفقة والمهر، فانّ الحكم بجواز الوطي مع عدم وجوب النفقة والمهر مخالف للتكليف المعلوم اجمالا، لكن قيام الحجّة على صحّة العقد يوجب انحلال العلم، فاذا صحّ العقد وجبت النفقة والمهر لامحالة.

 الرابعة: اذا ادّعى رجل زوجيّة امراة وانكرت، فهل‌يجوز لها ان‌ تتزوّج من غيره قبل تماميّة الدعوى مع الاوّل، وكذا يجوز لذلک الغير تزويجها او لا، الّا بعد فراغها من المدّعى؟ وجهان¹؛ من انّها قبل ثبوت دعوى المدّعي خليّة ومسلّطة على نفسها، ومن تعلّق حقّ المدّعي بها² وكونها في معرض ثبوت زوجيّتها للمدّعي، مع انّ ذلک تفويت حقّ المدّعي اذا ردّت الحلف عليه وحلف، فانّه ليس حجّة على غيرها وهو الزوج؛ ويحتمل التفصيل بين ما اذا طالت الدعوى فيجوز للضرر عليها بمنعها حينئذٍ، وبين غير هذه الصورة، والاظهر الوجه الاوّل³، وحينئذٍ فان اقام المدّعيبيّنة وحكم‌له بها، كشف عن‌فساد العقد عليها، وان لم‌يكن له بيّنة وحلفت⁴ بقيت على زوجيّتها⁵. وان ردّت اليمين على المدّعي وحلف، ففيه وجهان؛ من كشف كونها زوجة للمدّعي فيبطل العقد عليها، ومن انّ اليمين المردودة لايكون مسقطا لحقّ الغير وهو الزوج، وهذا هو الاوجه⁶، فيثمر فيما اذا طلّقها الزوج او مات عنها، فانّها حينئذٍ تردّ على المدّعي. والمسالة سيّالة تجري في دعوى الاملاک وغيرها ايضا. واللّه العالم.

 (1) المكارم: يمكن ان يقال : انّ الملاک في جميع موارد الدعوى انّ التصرّفات الّتي يوجبافناء موضوع الدعوى، غير جائز؛ وامّا ما لاينتفي معه الموضوع، فهو جائز؛ نعم، لو طالت المدّة وتضرّر المدّعي عليه، امكن القول بالجواز ولو مع انتفاء الموضوع دفعا للضرر اذا كان ضرر صبره اقوى؛ وذلک لانّ دليل السلطنة ماخوذ من بناء العقلاء، وعمومه او شمولها لما اذا اوجب فناء موضوع حقّ المدّعي اوّل الكلام؛ واطلاقات الروايات ايضا منصرفة الى ما ذكرناه، سواء ذلک في باب الاموال والنفوس والنكاح وغيره؛ يؤيّده انّه لولا ذلک، حصل ضرر عظيم في كثير من الدعاوي، فانّ المدّعي عليه اذا علم انّ الدعوى تنتهي الى محكوميّته يتشبّث بافناء الموضوع كي لا يتسلّط المدّعي على حقّه؛ ومن سبر الدعاوي المطروحة بين الناس حقّها، تيقّن ما ذكرناه؛ ومنه يظهر الحال في ما نحن فيه، فانّ اقدام المراة على التزويج المنافي لحقّ المدّعي مشكل جدّا، فانّه قد لايثبت الادّعاء الّا منطريق اليمين المردودة، وحينئذٍ لايجوز الاخذ به لو قلنا انّه بمنزلة الاقرار، فانّ اقرار العقلاءفي حقّ غيرهم غير جائز؛ ثمّ انّ الانصاف انّ هذه مسائل سيّالة، والاولى ايكال امرها الى ابواب القضاء، لا عنوانها في كلّ كتاب فقهي من النكاح والبيع وغير هما الّذي يوجب التطويل بغير طائل.

(2) الگلپايگاني: الظاهر انّ حقّ المدّعي ليس الّا انّ له ان يدّعي، لكن قبل الاثبات، وحكم الحاكم لايمنع المدّعى‌عليه من التصرّفات ولايثبت بمجرّد الدعوى حقّ حتّى يحكم بحرمة تفويته.

(3) الفاضل: لعدم تعلّق الحقّ بمجرّد الدعوى قبل ثبوتها وعدم كون التزويج موجبا للتفويت في ما اذا حلف بعد الرّد عليه، لعدم ثبوت الحقّ حاله.

(4) الگلپايگاني: الظاهر عدم سماع الدعوى، وكذلک الحكم في نظائرها.

الفاضل: يمكن ان يقال بعدم ثبوت حقّ الحلف للمدّعي في مثل هذه الموارد وعدم سماع دعواه الّا مع البيّنة، كما اشرنا اليه في المسالة المتقدّمة.

(5) الخوئي: تقدّم انّ الحلف لايتوجّه على الزوجة بعد التزويج كما هو المفروض هنا، حيث لا موضوع لحلفها، فانّ موضوعه انّما هو فيما اذا كان لاعترافها اثر ولا اثر له في المقام، وبذلک يظهر حال اليمين المردودة.

(6) الفاضل: فيه اشكال.

 الخامسة: اذا ادّعى رجل زوجيّة امراة فانكرت وادّعت زوجيّة امراة اخرى لايصحّ شرعا زوجيّتها لذلک الرجل مع الامراة الاولى، كما اذا كانت اخت الاولى او امّها او بنتها، فهناک دعويان: احداهما من الرجل على الامراة، والثانية من الامراة الاخرى على ذلک الرجل، وحينئذٍ فامّا ان لايكون هناک بيّنة لواحد من المدّعيين او يكون لاحدهما دون الاخر او لكليهما؛ فعلى الاوّل يتوجّه اليمين على المنكر في كلتا الدعويين، فان حلفا سقطت الدعويان¹، وكذا ان نكلا² وحلف كلّ من المدّعيين اليمين المردودة، وان حلف احدهما ونكل الاخر وحلف مدّعيه اليمين المردودة سقطت دعوى الاوّل وثبت مدّعى الثاني. وعلى الثاني وهو ما اذا كان لاحدهما بيّنة، ثبت مدّعى من له البيّنة، وهل تسقط دعوى الاخر او يجري عليه قواعد الدعوى، من حلف المنكر او ردّه؟ قديدّعى القطع بالثاني، لانّ كلّ دعوى لابدّ فيها من البيّنة او الحلف، ولكن لايبعد³ تقوية الوجه الاوّل، لانّ البيّنة حجّة شرعيّة⁴ واذا ثبت بها زوجيّة احدى ‌الامراتين لايمكن معه زوجيّة الاخرى، لانّ المفروض عدم امكان الجمع بين الامراتين، فلازم ثبوت زوجيّة احداهما بالامارة الشرعيّة عدم زوجيّة الاخرى. وعلى الثالث فامّا ان يكون البيّنتان مطلقتين او مورّختين متقارنتين او تاريخ احداهما اسبق من الاخرى⁵؛ فعلى الاوّلين تتساقطان ويكون كما لو لم‌يكن بيّنة اصلا، وعلى الثالث ترجّح الاسبق⁶ اذا كانت تشهد بالزوجيّة من ذلک التاريخ الى زمان الثانية⁷، وان لم‌تشهد ببقائها الى زمان الثانية فكذلک اذا كانت الامراتان الامّ والبنت مع تقدّم تاريخ البنت، بخلاف الاختين والامّ والبنت مع تقدّم تاريخ الامّ، لامكان صحّة العقدين، بان طلّق الاولى وعقد على الثانية في الاختين وطلّق الامّ مع عدم الدخول بها، وحينئذٍ ففي ترجيح الثانية او التساقط وجهان⁸. هذا، ولكن وردت رواية تدلّ على تقديم بيّنة الرجل⁹، الّا مع سبق بيّنة الامراة المدّعية او الدخول مبها في الاختين، وقد عمل بها المشهور في خصوص الاختين. ومنهم من تعدّى الى الامّ والبنت ايضا، ولكنّ العمل بها حتّى في موردها مشكل¹⁰، لمخالفتها للقواعد وامكان حملها على بعض المحامل الّتي لاتخالف القواعد.

 (1) الگلپايگاني: بمقتضى الحلفين.

(2) الگلپايگاني: اي سقطت الدعويان، لكن لتعارض الحلفين.

الفاضل: لكنّ السقوط في هذه الصورة انّما هو لاجل عدم امكان الثبوت، للتعارض الموجب للتساقط.

المكارم: امّا سقوط الدعويين عند حلف المنكر في المقامين، فظاهر، فانّه نتيجة الحلفين؛ وامّا في فرض النكول، فلتعارض الزوجين. ومن هنا يمكن التفصيل بينما اذا كانت الدعويان متقارنتين في حكم بالتساقط، وامّا اذا كانتا مختلفتين بحسب الزمان فاقيمت احداهما وثبتت الزوجيّة بحكم الشرع لاحدى الاختين، وحينئذٍ لا اثر للدعوى الثانية ولا لليمين المردودة بعد ان كان متعلّقا لحقّ الغير. وما في كلمات غير واحد منهم من التفصيل بينما اذا دخل باحديهما وعدمه، نظرا الى تكذيب الفعل للقول وتعارض الاصل والظاهر غير جيّد، لانّ فعل الدخول اعمّ من الزوجيّة، فتامّل.

(3) الامام الخميني: الاقرب هو الوجه الاوّل.

الفاضل: محلّ نظر، بل منع.

(4) المكارم: يمكن ان يقال : حجيّة اللوازم الشرعيّة او العقليّة في الامارات ومنها البيّنة انّما هي في غير مقام الدعوى، ولا اقلّ من الشکّ، والاصل عدم حجّيتها؛ فالمدار على المعنى المطابقي للبيّنة، بل هو معنى الشهادة؛ وحينئذٍ لاتصل النوبة الى انّ البيّنة بالنسبة الى اللازم في المقام من قبيل بيّنة المنكر، وقد وقع الخلاف في محلّه في جواز اقامة البيّنة من المنكر ام لا.

(5) الفاضل: او تكون احداهما مورّخة والاخرى مطلقة.

(6) الگلپايگاني: هذا اذا شهدت المتقدّمة بوقوع العقد السابق وبقائه الى زمان تشهّد المتاخّرة بوقوع العقد الثاني فيه، فانّ مقتضى العمل بكلتا البيّنتين بطلان العقد الثاني، وامّا اذا شهدت البيّنتان على زوجيّتهما الفعليّة فالظاهر تعارض البيّنتين.

(7) الفاضل: وتشهد الثانية بنفس وقوع العقد الظاهر في كونه صحيحا؛ وامّا اذا شهدت ايضا بالزوجيّة الفعليّة فالظاهر وقوع التعارض وان كانت الاولى اسبق. وهنا فروض اخر من جهة اختلاف مستند البيّنتين يختلف فيها الحكم.

المكارم: انّما ترجّح الاسبق اذا شهدت بوقوع العقد من قبل وشهدت الثانية بوقوع العقد بعده؛ وامّا اذا شهدتا بالزوجيّة في الحال، فلامحالة يقع التعارض بينهما وان كانت شهادة احدهما اسبق. وعبارة المصنّف مبهمة، يظهر من بعضها انّ النزاع في وقوع العقد ومن بعضها انّ النزاع في وقوع الزوجيّة؛ ولكنّ الحكم ما عرفت.

(8) الامام الخميني: فيه تفصيل.

الخوئي: تارة يفرض شهادة البيّنتين على العقد واخرى يفرض شهادتهما على الزوجيّة، فعلى الاوّل لا تنافي بينهما الّا في الامّ والبنت وكان تاريخ عقد البنت مقدّما على تاريخ عقد الامّ، وفي مثله تتقدّم البيّنة الاولى على البيّنة الثانية لانـّها ترفع موضوعها، وامّا في غير الامّ والبنت كما في الاختين او فيهما اذا كان تاريخ عقد الامّ متقدّما على عقد البنت، فعندئذٍ لا تنافي بين البيّنتين لامكان صحّة كلا العقدين معا، اذ من المحتمل ان يطلّق الاولى ويتزوّج بالاخرى، وعليه فيؤخذ على طبق البيّنة الثانية في حكم بصحّة العقد على المراة الاخرى لاصالة الصحّة، وعلى الثاني فان كانت البيّنة الاولى قائمة على زوجيّة المراة الاولى فعلا فعندئذٍ تسقط من جهة المعارضة مع البيّنة الثانية الّتي تدلّ على زوجيّة المراة الاخرى، فيكون المرجع في المسالة هو استصحاب بقاء زوجيّة الاولى الّا فيما كانت المعارضة بينهما في الامّ والبنت وكانت زوجيّة البنت متقدّمة على زوجيّة الامّ، فانّه حينئذٍكما انّ البيّنة الثانية تعارض البيّنة الاولى في البقاء كذلک تعارضها في الحدوث، وعليه فبعد سقوطهما لايمكن الرجوع الى استصحاب بقاء زوجيّة الاولى. وامّا الرواية الواردة في المسالة فهي ضعيفة لايمكن الاعتماد عليها، وبذلک يظهر ما في قول الماتن قدس سرُّه قبل اسطر :«ترجّح الاسبق اذا كانت تشهد... الخ»، وان كان البيّنة الاولى قائمة على زوجيّة المراة الاولى فحسب، من دون دلالتها على انـّها زوجته فعلا، فعندئذٍ حال هذا الفرضحال الفرض الاوّل.

الگلپايگاني: مع فرض امكان الجمع لا وجه للترديد بين الترجيح والتساقط، بل يعمل بكلتا البيّنتين؛ ولو شهدت كلتاهما بالزوجيّة الفعليّة، فلا وجه الّا التساقط.

الفاضل: بعد ما كان المفروض عدم شهادة الاسبق بالبقاء الى زمان الثانية ـ ولازم ذلک الشهادة بنفس وقوع العقد صحيحا وحدوث الزوجيّة قبلا ـ لا مجال للترديد في ترجيح الثانية عليها، لامكان صدقها واجتماعها مع الاولى، من دون فرق بين ان تشهد بالزوجيّة الفعليّة او بوقوع العقد الظاهر في كونه صحيحا.

المكارم: لا وجه لترجيح الثانية ولا التساقط، بل يعمل بكليهما وان كانت النتيجة فيالحال زوجيّة الثانية وذلک لانّ محتوى البيّنة الاولى كون الامّ او الاخت زوجة له من قبل، فيؤخذ به ويرتّب عليه اثاره بالنسبة الى الزمان الماضي، ومفهوم البيّنة الثانية كونها زوجة له في الحال، فيؤخذ به؛ نعم، مقتضى الاستصحاب بعد ثبوت الزوجيّة السابقة بقاؤها الى الحال، ولكن لا ربط له بمفهوم البيّنة، ومن الواضح انّه لا قيمة للاستصحاب في قبال البيّنة الثانية.

(9) المكارم: هذه الرواية وان عمل بها المشهور، كما حكي، ويمكن رفع اليد عن القواعد بمثل هذا الدليل الخاصّ، ولكن في كلامه علیه السّلام تعبير يوهم كون المورد من موارد التهمة، فانّ قوله: «و تريد اختها» فساد النكاح يشعر بذلک؛ فلو عمل بها اختصّ بهذه الصورة، ولا باسبه، ولكنّ التعدّي منه الى غيره مشكل جدّا؛ هذا، وذكر في الجواهر في المقام اثني عشرة صورة، ولكن يمكن ان هاؤها الى ثمانية عشر او اربعة ‌وعشرين؛ والعمدة ماعرفت من الصور الخمسة المذكورة في كلام المصنّف.

(10) الامام الخميني: لا اشكال فيه، ولا باس بمخالفتها للقواعد.

الگلپايگاني: لا اشكال في العمل بها في موردها؛ نعم، في التعدّي اشكال.

الفاضل: لا اشكال فيه؛ ومجرّد المخالفة للقواعد على فرضها لايمنع عن العمل بالرواية، خصوصا بعد عمل المشهور بها.

 السادسة: اذا تزوّج العبد بمملوكة ثمّ اشتراها باذن المولى، فان اشتراها للمولى بقي نكاحها¹ على حاله² ولا اشكال في جواز وطيه³، وان اشتراها لنفسه بطل نكاحها⁴ وحلّت له بالملک على الاقوى من ملكيّة العبد⁵. وهل يفتقر وطيها حينئذٍ الى الاذن من المولى او لا؟ وجهان؛ اقواهما ذلک⁶، لانّ الاذن السابق انّما كان بعنوان الزوجيّة وقد زالت بالملک، فيحتاج الى الاذن الجديد⁷. ولو اشتراها لابقصد كونها لنفسه او للمولى، فان اشتراها بعين مال المولى كانت له وتبقى الزوجيّة⁸ ، وان اشتراها بعين ماله كانت له وبطلت الزوجيّة؛ وكذا ان اشتراها في الذمّة، لانصرافه الى ذمّة نفسه، وفي الحاجة الى الاذن الجديد وعدمه الو جهان⁹.

 (1) الخوئي: تقدّم انّبيع ‌الامة ‌طلاقها وعلى هذا فيثبت ‌الخيار للمولى على ‌اساس انّه المشتري لها، فان اجاز بقي النكاح، والّا انفسخ، وعليه فلايجوز للعبد وطؤها الّا باجازة المولى.

الگلپايگاني: ولكن للمولى الخيار في الفسخ والامضاء، والاحوط للعبد ترک وطئها بدون امضاء المولى.

(2) الفاضل: ما لم‌يفسخ المولى.

(3) الفاضل: وان كان الاحوط الاستيذان، لا بلحاظه، بل بلحاظها.

(4) الفاضل: على اشكال.

(5) الامام الخميني: ملكيّته محلّ تامّل، كما انّ بطلان النكاح بها محلّ تامّل.

(6) الگلپايگاني: بل الاوفق بالقواعد انـّه لايفتقر الى الاذن بمقتضى الملكيّة؛ نعم، للمولى منعه عن الوطي بمقتضى مالكيّته الطوليّة.

الفاضل: بل الوجه الثاني قويّ.

(7) الخوئي: نعم، الّا انّ الاذن في الشراء لنفسه اذن له فيه، فلايحتاج الى اذن اخر.

(8) الگلپايگاني: مع الخيار للمولى بنحو ما مرّ.

الفاضل: على نحو ما مرّ؛ وكذا البطلان في الفرض الاتي.

(9) الگلپايگاني: وقد مرّ انّ الاوفق بالقواعد عدم الحاجة الى الاذن.

 السابعة: يجوز تزويج امراة تدّعي انـّها خليّة من الزوج¹ من غير فحص، مع عدم حصول العلم بقولها، بل وكذا اذا لم‌تدّع ذلک ولكن دَعَت الرجل الى تزويجها او اجابت اذا دُعِيَت اليه. بل الظاهر ذلک وان علم كونها ذات بعل سابقا وادّعت طلاقها او موته؛ نعم، لو كانت متّهمة في دعواها فالاحوط² الفحص³ عن حالها؛ ومن هنا ظهر جواز تزويج زوجة من غاب غيبة من قطعة ولم‌ يعلم موته وحياته اذا ادّعت حصول العلم⁴ لها بموته من الامارات والقرائن او باخبار المخبرين وان لم ‌يحصل العلم بقولها، ويجوز للوكيل ان يجري العقد عليها ما لم‌يعلم كذبها في دعوى العلم، ولكنّ الاحوط الترک، خصوصا اذا كانت متّهمة.

 (1) المكارم: ويستثنى من ذلک صورتان: احداهما ما اذا كان الفحص سهلا جدّا، بحيث يعلم حالها بادنى فحص. وثانيتها ما اذا كانت متّهمة في دعواها، لشهادة بعض القرائن الظنيّة بكذبها؛ وذلک لانّ العمدة في المسالة بعد ظاهر بعض الروايات الواردة في المسالة في الباب 25 من ابواب عقد النكاح، والباب 10 و6 من ابواب المتعة مضافا الى الشهرة والاجماع المحكيّ، الاصل وهو اصالة عدم المانع بالنسبة الى من لم‌يعلم لها زوج من قبل، واصالة قبول قولها في امثال هذه الامور؛ وامّا استثناء الصورة الاولى، فواضح، لانصراف الادلّة عنها وبناء العقلاء على الفحص فيها، وكذا الثانية؛ فعلى هذا في زماننا هذا الّذي يمكن العلم بحال المراة بمراجعة ما عندها من الجنسيّة او غير ذلک من الاسباب المعمولة الدارجة، يشكل نكاحها من غير فحص.

(2) الامام الخميني، الفاضل: والاولى.

المظاهري: بل الاقوى وجوب الفحص في الفرض وكذلک الفرض الاتي.

(3) الخوئي: لاباس بتركه فيما اذا لم ‌يكن اطمينان بكذبها.

(4) الگلپايگاني: الاحوط في هذه الصورة ترک الاعتماد على قولها، الّا اذا ادّعت انّها خليّة.

 الثامنة: اذا ادّعت امراة انّها خليّة، فتزوّجها رجل، ثمّ ادّعت بعد ذلک كونها ذات بعل¹، لم‌تسمع دعواها²؛ نعم، لو اقامت البيّنة على ذلک فرّق بينها وبينه وان لم‌يكن هناک زوج معيّن، بل شهدت بانّها ذات³ بعل على وجه الاجمال.

 (1) الفاضل: اي حين وقوع التزويج.

(2) الگلپايگاني: نعم، لو ادّعت ذلک‌قبل الدخول، فالاحوط للزوج التفحّص وان كان الاقوى عدم لزومه.

(3) الامام الخميني: بان تشهد بانّها كانت ذات بعل وتزوّجت من الثاني حين كونها كذلک.

 التاسعة: اذا وكّلا وكيلا في اجراء الصيغة في زمان معيّن، لايجوز لهما المقاربة بعد مضيّ ذلک الزمان، الّا اذا حصل لهما العلم بايقاعه، ولايكفي الظنّ بذلک وان حصل من اخبار مخبر بذلک وان كان ثقة¹؛ نعم، لو اخبر الوكيل بالاجراء، كفى اذا كان ثقة، بل مطلقا²، لانّ قول الوكيل حجّة فيما وكّل فيه

 (1) الامام الخميني: على الاحوط.

الخوئي: لايبعد حجيّة قول الثقة وان لم‌يحصل الظنّ منه.

المكارم: الاقوى قبول قول الثقة، لما مرّ مرارا من حجيّة خبر العدل الواحد، بل الثقة في الموضوعات عندنا، كما حرّرناه في كتابنا «القواعد الفقهيّة» في الجزء الرابع منها.

النوري: على الاحوط.

المظاهري: بل الاقوى الكفاية اذا اخبر الثقة، حصل الظنّ من قوله او لا.

(2) المكارم: حجيّة قول الوكيل في مثل هذا اذا لم‌يكن ثقة، محلّ اشكال، لعدم دليل يعتدّ به عليه، لانّ المقام ليس مقام اجراء اصالة الصحّة، للشکّ في وقوع الفعل، كما انـّه ليس ممّا يقبل الّا من قبله، وكذلک كون الوكيل امينا اجنبيّ عن المقام. وما ذكره في المتن من الدليل من انّ قول الوكيل حجّة فيما وكّل به، مصادرة على المطلوب، الّا ان يكون اشارة الى استمرار سيرة العقلاء على ذلک، وهو ايضا غير ثابت (و قد تعرّض القوم له في كتاب الوكالة في مبحث التنازع، فراجع وتدبّر)؛ هذا مضافا الى انّ الغالب في الوكلاء في مثل هذه الامور، كون الوكيل موثوقا به، فالتمسّک باطلاقات ادلّة الوكالة مشكل ايضا، كما انّ شمول قاعدة «من ملک» لما نحن فيه قابل للاشكال؛ كما لايخفى.

المظاهري: حجيّة قول الوكيل اذا لم‌يكن بثقة، غير ظاهر، والاقوى الاشتراط.