في العقد واحكامه-النكاح

فصل

مسالة 1: يشترط في النكاح الصيغة، بمعنى الايجاب والقبول اللفظيّين¹، فلايكفي التراضي الباطني² ولا الايجاب والقبول الفعليّين³؛ وان يكون الايجاب بلفظ النكاح او التزويج على الاحوط⁴، فلايكفي بلفظ المتعة في النكاح الدائم⁵ وان‌كان لايبعد كفايته مع‌الاتيان⁶ بمايدلّ⁷ على ‌ارادة ‌الدوام. ويشترط العربيّة⁸ مع التمكّن منها ولو بالتوكيل⁹ على الاحوط¹⁰؛ نعم، مع عدم التمكّن منها ولو بالتوكيل يكفي غيرها من الالسنة اذا اتي بترجمة اللفظين¹¹ من النكاح والتزويج. والاحوط اعتبار الماضويّة¹² وان كان الاقوى عدمه، فيكفي المستقبل والجملة الخبريّة، كان يقول: ازوّجک او انا مزوّجک فلانة، كما انّ الاحوط تقديم الايجاب على القبول وان كان الاقوى جواز¹³ العكس¹⁴ ايضا. وكذا الاحوط¹⁵ ان يكون الايجاب من جانب الزوجة والقبول من جانب الزوج وان كان الاقوى جواز العكس¹⁶. وان يكون القبول بلفظ «قبلت»، ولايبعد كفاية «رضيت¹⁷ » ولايشترط ذكر المتعلّقات، فيجوز الاقتصار على لفظ «قبلت» من دون ان يقول : «قبلت النكاح لنفسي او لموكّلي بالمهر المعلوم». والاقوى كفاية الاتيان بلفظ الامر¹⁸ ، كان يقول: زوّجني فلانة، فقال: زوّجتكها وان كان الاحوط¹⁹ خلافه²⁰.

(1) النوري: وذلک لا لعدم تصوّر المعاطاة في النكاح، وانّ الانشاء الفعلي فيه يلازم ضدّه وهوالسفاح، لانّ الفرق بينهما واضح، اذ السفاح الوطي لا بعنوان الزوجيّة وفي النكاح يكون الوطي بعنوان الزوجيّة ومترتّبا عليها، فلو تقاول الزوجان ثمّ انشات المراة بذهابها الى بيت الزوج بجهيزتها مثلا الزواج، وقبل المرء ذلک بتمكينها في بيته لذلک، تحقّقت الزوجيّة المعاطاتيّة. وعليه فتوّهم كون المعاطاة في النكاح ملازما للسفاح سخيف جدّا. ثمّ انّ جريان المعاطاة في كلّ عقد او ايقاع يمكن انشاؤه بالفعل وان كان ممّا تقتضيه القاعدة، لانّ الفعل كالقول الة للايجاد الاعتباري وموجب لصيرورة المنشا مصداقا للعناوين المعامليّة و يدلّ على صحّتها ما يدلّ على الصحّة عند الانشاء باللفظ، لكنّه قد خرج عن هذه القاعدة النكاح والطلاق؛ امّا النكاح، فلكونه ذا شان خاصّ عند الجوامع الاسلاميّة وغيرها، فاللازم في الجوامع النصرانيّة انعقاده بيد القسّيسين واليهوديّة بيد الخاخام وكذا في غيرهما من الجوامع الغير الاسلاميّة، فلكلّ قوم نكاح وللنكاح عندهم شان ورسم خاصّ. والشريعة السهلة السمحة الاسلاميّة وان لم‌تعتبر ما اعتبرته هذه الجوامع، ولكن اعتبر اللفظ فيه ولم‌يكتف بالانشاء الفعلي، وهذا امر اتّقق عليه قاطبة المذاهب الاسلاميّة، كما انّهم اتّفقوا على صحّة وقوعه بلفظ التزويج والانكاح. واختلفوا فيما وقع بالفاظ غير مشتقّة من هاتين المادّتين؛ فذهبت الحنفيّة والمالكيّة والحنبليّة الى وقوعه بكلّ لفظ يدلّ عليه وقالت الاماميّة والشافعيّة بوجوبكون الصيغة مشتقّة من لفظ التزويج والنكاح وان كان يظهر من صاحب الجواهر (فيج 29 ص 133) الميل الى الاكتفاء بكلّ لفظ لايستنكر العقد به في ذلک العقد، وامّا الطلاق فاعتبار اللفظ الخاصّ فيه وهو «انت طالق» ممّا انعقد عليه اجماعنا معاشر الاماميّة، كما عن الشيخ في الخلاف والسيّد في الانتصار، خلافا للعامّة حيث ذهبوا الى وقوعه بكل لفظ يدلّ عليه ولو بالكناية.

(2) المكارم: عدم جواز المعاطاة في النكاح مع عموم ادلّة المعاطاة، ليس الّا لظهور الاجماع،لا اجماع الاصحاب فقط، بل اجماع المسلمين؛ ولما يظهر من روايات عديدة الواردة في ابواب احكام عقد النكاح، من كون ذلک امرا مقطوعا به في الصدر الاوّل وفيما بين الرواة، ولكنّ الاستدلال له بانّ مرجع المعاطاة فيه الى الزنا فاسد جدّا، لانّ الزنا وانكان فيه التراضي كثيرا، ولكن ليس فيه قصد انشاء النكاح بالفعل قطعا؛ والفرق بينهماواضح جدّا.

(3) المظاهري: على الاحوط.

(4) الخوئي: هذا الاحتياط لايُترک.

النوري: لايُترک.

(5) المكارم: بل يكفي اذا احتفّ بقرائن يوجب ظهورها في العقد الدائم، لعدم الدليل على اعتبار ازيد من الظهور العرفي في الصيغة؛ مضافا الى ما ورد في مورد ترک ذكر الاجل في المتعة، وانّه ان تركه كان نكاحا دائما؛ فتامّل

(6) الفاضل: او عدم ذكر الاجل، ولكنّ الاحتياط لاينبغي تركه.

(7) الامام الخميني: اي يجعله ظاهرا في الدوام، ومع ذلک لاينبغي ترک الاحتياط.

(8) المكارم: لا دليل على وجوبها، ولكن لاينبغي ترک الاحتياط فيها؛ وعمدة ما استدلّ واعليه، اصالة الفساد وتوقيفيّة عقد النكاح ولزوم الاحتياط في الفروج وانصراف الاطلاقات الى المتعارف وهو العربيّ، وشبه ذلک؛ ولكن جميع ذلک قابل للدفع بعد ظهور العمومات وكون المتعارف لكلّ قوم، العقد بلسانهم؛ نعم، يمكن ان يقال : انّ كثرة الاسئلة وذكر القيود في احكام عقد النكاح ربّما توجب الحاقه بالامور التوقيفيّة، فلايجوز التمسّکفيه باطلاق ادلّة العقود، ولكنّ الانصاف انـّه لاتطمئنّ النفس بذلک بعد مراجعة الروايات، فلا مانع من الرجوع الى الاطلاقات

(9) الامام الخميني: وان كان الجواز مع عجز نفسه لايخلو من قوّة وان تمكّن من التوكيل.

الگلپايگاني: لكنّ الظاهر كفاية غيرها لغير المتمكّن منها ولو مع التمكّن من التوكيل.

النوري: الظاهر انـّه يكفي غير العربيّة لغير المتمكّن من العربيّة ولو مع التمكّن من التوكيل.

الفاضل: والظاهر هو الجواز للعاجز وان تمكّن من التوكيل، بل مطلقا ولو لغير العاجز، ولكن لاينبغي ترک الاحتياط.

(10) المكارم: الاقوى كفاية غير العربيّة هنا وعدم وجوب التوكيل، لعدم الدليل عليه بعد ماعرفت من الاشكال في اصل المسالة وعدم وجود اجماع هنا ولو سلّمناه هناک.

(11) الفاضل: او لفظ المتعة.

(12) المظاهري: لايُترک.

(13) الفاضل: في خصوص ما يدلّ على انشاء النكاح مثل «تزوّجت»، لا ما يدلّ على المطاوعة كـ «قبلت» و«رضيت».

(14) الامام الخميني، النوري: بمثل «تزوّجت»، لا بمثل «قبلت».

المكارم: تقديم القبول بلفظ «قبلت» غير كافٍ قطعا؛ نعم، يصحّ بلفظ «اتزوّجک» او«تزوّجتک»، سواء سمّيته قبولا مقدّما او ايجابا من ناحية الزوج؛ كلّ ذلک لعدم الدليل على اكثر منه ولاطلاق الادلّة، ولورود جوازها في خصوص بعض الروايات.

المظاهري: اذا كان القبول مثل «تزوّجت»، لا مثل «قبلت».

(15) الگلپايگاني: بل الاقوى، لانّ حقيقة النكاح على ما هو الظاهر اعتبار اضافة وعلاقة بين الزوجين مستلزمة لتسلّط الزوج على الزوجة في لوازم المزاوجة واثارها وان كان لها عليه حقوق ايضا، فيعتبر الايجاب من قبل الزوجة باعتبار تسلّطها على نفسها بان تجعلها تحت سلطنة الزوج بانشاء زوجيّتها له ولا سلطنة للزوج عليها حتّى يجعلها تحت سلطنته بانشاء زوجيّتها لنفسه او زوجيّته لها، فلا محالة يعتبر منه قبول ما انشات والقول بانّ المزاوجة علاقة بينهما من دون استلزام سلطنة من احدهما على الاخر وانّما اوجب عليهما الشارع ما اوجب لمصالح فهو خلاف ما يترائى من العرف والشرع، حيث قال ـ عزّوجلّ ـ : (الرجال قوّامون على النساء) وخيّرهم في امساكهنّ بالمعروف او تسريحهنّ بالاحسان وغير ذلک من الاحكام ممّا لا مجال لذكره في المقام.

الامام الخميني، المظاهري: لايُترک.

الفاضل: لايُترک، خصوصا اذا كانت المادّة التزويج دون النكاح ونحوه.

(16) المكارم: انّما يجوز العكس اذا كان بصيغة «تزوّجتک» او «اتزوّجک» وشبهها ممّا فيه معنى المطاوعة؛ وامّا لو كان بصيغة «زوّجتک» او «انكحتک» ممّا ليس فيه المطاوعة، فمشكل جدّا، لانّ الّذي يكثر في اذهان اهل الشرع في مفهوم النكاح، انّ المراة تبذل نفسها والرجل يقبلها، كما في البايع والمشتري؛ وامّا غير ذلک، فلا دليل على صحّته.

(17) الفاضل: ومثله كـ «تزوّجتک ونكحتک».

(18) المكارم: مشكل جدّا، لانّ الامر لا ظهور له في انشاء العقد، بل هو طلب واستدعاء؛ وامّا ما روي من قصّة السهل الساعدي او غيره، فليس فيها دلالة اصلا، لانّ الظاهر انّ الامر فيها استدعاء عن النبيّ صلِّ الله علیه واله لا ايجاب صيغة العقد، لانّه لم‌يكن واثقا بقبول النبيّ صلِّ الله علیه واله و ما كان يدري مقدار المهر، وكان من قبيل الخطبة التي تكون قبل النكاح والمقاولة التي تكون قبل البيع.

(19) الخوئي: لايُترک الاحتياط

الفاضل، المظاهري: لايُترک

(20) الامام الخميني، النوري: لايُترک.

مسالة 2: الاخرس¹ يكفيه الايجاب والقبول بالاشارة² مع قصد الانشاء وان تمكّن من التوكيل³ على الاقوى.

(1) المظاهري: مع امكان التوكيل، الاحوط التوكيل.

(2) الخوئي: وبتحريک لسانه ايضا.

(3) المكارم: والاحوط للقادر على الكتابة انشاؤه بها ايضا؛ وامّا اصل المسالة، فيدلّ عليه عمومات العقود وفحوى جوازها في الطلاق، مضافا الى كونه مجمعا عليه؛ اضف الى ذلکانّ التوكيل ايضا عقد يحتاج الى الانشاء والايجاب، فلو جاز بالاشارة، لِمَ لايجوز عقد النكاح بذلک؟ هذا، ولايُترک الاحتياط في القادر على الكتابة بانشائه كتبا، لانّها اصرح واقوى من الاشارة بلسانه.

مسالة 3: لايكفي¹ في الايجاب والقبول الكتابة².

(1) الگلپايگاني: للقادر على التكلّم؛ وامّا للعاجز ففيه اشكال، وكذا في الاكتفاء بالاشارة مع القدرة على الكتابة، فالاحوط للعاجز عن التكلّم الجمع بين الكتابة والاشارة مع عدم التوكيل.

الفاضل: بالاضافة الى المختار القادر على التكلّم؛ وامّا العاجز فعدم الكفاية بالنسبة اليه محلّ اشكال، بل لايبعد تقدّمها على الاشارة الكافية في الاخرس.

(2) المكارم: لايبعد الاكتفاء بالكتابة في مقام الانشاء حتّى للقادر على اللفظ وان كان مخالفا للاحتياط؛ وذلک لانّ العمدة في دليلهم على عدم الجواز عدم صراحة الكتابة وكونها من قبيل الكناية؛ ولكنّ الانصاف انّ الامر ليس كذلک. توضيحه: انّه لم‌يكن للكتابة في الصدرالاوّل قيمة في البيوع والعقود والنكاح والطلاق، لعدم تداوله؛ ولو كان هناک كتابة مثل ماورد في الدين في الكتاب العزيز، فانّما كان لكونها سندا على حصول القبض والاقباض في الدين وشبهه، لا من جهة كونها انشاء لعقد الدين وغيره، وهكذا كان الامر في عصر الائمّة الهداة المهديّين علیهِم السَّلام؛ ومن يعرف الكتابة وان كان كثيرا في عهدهم، ولكن لم‌يتداول الانشاء بها الى ان انتهى الامر الى عصرنا، فصارت الكتابة هي الاصل في الانشاء، بحيث لايقبل في الامور المهمّة الّا الكتابة والتوقيع عليها، فالعقود المتداولة بين ‌الحكومات والشركات والافراد في المسائل الخطيرة لاتمضى الّا بعد التوقيع عليها، وهكذا انّما يتمّ الانشاء في كلّ عقد وعهد عالميّ بالتوقيع والامضاء عليها، فهي الاصل فيالانشاء ولايعتنى بغيرها في هذه الامور، وان شئت قلت: في سابق الازمنة كان البناء علىالالفاظ فقط، وانقلب الامر في زماننا وصار البناء في كثير من العقود على الكتابة فقط، الّافي الامور اليسيرة الساذجة الّتي تقبل فيها الالفاظ، فكيف يصحّ انكار الكتابة في عصرنا؛وليعلم انّ هذا البناء العقلائي في هذه الموارد اوجب تبدّل موضوع الحكم، فكيف يصحّ لنا الحكم ببطلان عقد بيع او نكاح لم‌يكن فيه انشاء الّا من طريق الكتابة؟ ولكنّ الاحتياط لاينبغي تركه على كلّ حال؛ نعم، عدم فتوى الفقهاء به اوجب الجراة على انكار ذلک،ولكن قد عرفت انّ الموضوع قد تغيّر، فلا اقلّ من ان يقال نجتزي بالالفاظ او الكتابة ويصحّ العقد بكلّ واحد منهما؛ ولكن مع ذلک كلّه الاكتفاء بالكتابة في عقد النكاح مع اهتمام الشارع بامر الفروج والاحتياط فيها، مخالف للاحتياط، ولاينبغي ترک ‌الاحتياط هنا،فانّ وحشة الانفراد في الفتوى قد تمنع عن ذلک.

النوري: لاعتبار اللفظ في الانشاء، على ما تقدّم، ولكن يمكن ان يقال : انّ اعتبار اللفظ انّما هو للقادر على التلفّظ؛ وامّا العاجز عنه فيكفي في حقّه اىّ مبرز اخر اذا قصد به الانشاء، فكما انّ الاخرس يكفيه الاشارة فالعاجز عن التلفّظ القادر على الكتابة يكفيه الكتابة بقصد انشاء النكاح بها وان كان الاحوط الجمع بين الكتابة والاشارة مع عدم التوكيل.

مسالة 4: لايجب التطابق بين الايجاب والقبول في الفاظ¹ المتعلّقات، فلو قال : انكحتک فلانة، فقال: قبلت التزويج، او بالعكس، كفى؛ وكذا لو قال: على المهر المعلوم، فقال الاخر: على الصداق المعلوم. وهكذا في سائر المتعلّقات.

(1) الفاضل: بل في نفس الفاظ الايجاب والقبول ايضا، فيجوز القبول بلفظ «نكحت» اذا كان الايجاب بلفظ «زوّجت» وكذا العكس.

مسالة 5: يكفي على الاقوى في الايجاب لفظ «نعم» بعد الاستفهام¹، كما اذا قال: زوّجتني فلانة بكذا؟ فقال: نعم، فقال الاوّل: قبلت؛ لكنّ الاحوط² عدم الاكتفاء³ .

(1) المكارم: لا قوّة فيه، بل الاقوى عدمه، لانّ لفظ «نعم» بعد الاستفهام ظاهر في الاخبار، و ارادة الانشاء منه مخالف للظاهر وغير مانوس بالقرينة، فلايصحّ الاكتفاء به؛ وما ورد في رواية ابان بن تغلب، لا دخل له بما نحن فيه.

(2) الامام الخميني، الگلپايگاني، الفاضل، المظاهري: لايُترک.

النوري: بل الاظهر.

(3) الخوئي: بل لايبعد ان يكون هو الاظهر.

مسالة 6: اذا لحن في الصيغة، فان كان مغيّرا للمعنى¹ لم‌يكف، وان لم‌يكن مغيّرا فلا باس به اذا كان في المتعلّقات، وان كان في نفس اللفظين كان يقول : جوّزتک² بدل «زوّجتک» فالاحوط³ عدم‌الاكتفاء به. وكذا اللحن في الاعراب.

(1) المكارم: المدار على ظهور اللفظ ظهورا عرفيّا وان‌كان غلطا مشهورا او غير مشهور، سواء كان في المتعلّقات او في نفس العقد؛ فعلى هذا مجرّد عدم كونه مغيّرا للمعنى او لم‌يكن كذلک، لا اثر له؛ ولعلّ التعبير بـ«جوّزتک» بدل «زوّجتک» في بعض بلاد العرب من قبيل الغلط المشهور، كما يظهر ذلک من تعليقات بعض الاعلام من اهل اللغة.

(2) الامام الخميني: لايكفي بمثل ذلک ممّا يكون اللحن مغيّرا للمعنى.

الگلپايگاني: الاقوى عدم كفايته، لانـّه لحن مغيّر للمعنى.

الفاضل: هذا من اللحن المغيّر للمعنى، ولا وجه للاكتفاء به.

النوري: هذا من قبيل اللحن في الصيغة المغيّر للمعنى، فالاقوى عدم كفايته.

(3) المظاهري: بل الاقوى.

مسالة 7: يشترط قصد الانشاء في اجراء الصيغة.

مسالة 8: لايشترط في المجري للصيغة ان يكون عارفا بمعنى الصيغة تفصيلا، بان يكون مميّزا للفعل والفاعل والمفعول، بل يكفي¹ علمه اجمالا بانّ معنى هذه الصيغة انشاء النكاح والتزويج، لكنّ الاحوط² العلم التفصيليّ.

(1) الامام الخميني: اذا كان جاهلا باللغة بحيث لايفهم انّ العلقة تحصل بلفظ «زوّجت» مثلا او بلفظ «موكّلتي»، فصحّته محلّ اشكال وان علم انّ هذه الجملة لهذا المعنى.

(2) الگلپايگاني، الفاضل: لايُترک.

المظاهري: بل الاقوى.

مسالة 9: يشترط الموالاة بين الايجاب والقبول، وتكفي العرفيّة منها، فلايضرّ الفصل في الجملة بحيث يصدق معه انّ هذا قبول لذلک الايجاب¹، كما لايضرّ الفصل بمتعلّقات العقد من القيود والشروط وغيرها وان كثرت.

(1) المكارم: وبعبارة اخرى : المدار على عدم خروج الايجاب عن قابليّة تركّبه مع القبول وصيرورتهما عقدا واحدا؛ فلا عبرة بمضيّ الزمان، قليلا كان او كثيرا؛ فلو قلنا بجواز الانشاء بالكتابة، فاوجب العقد في كتاب وارسله الى بلد اخر، فلمّا وصل اليه بعد اسبوع مثلا امضاه ووقّع عليه، كفى وان‌كان بينهما فصل طويل ولكنّه غيرمضرّ بالموالاة.

مسالة 10: ذكر بعضهم انـّه يشترط اتّحاد مجلس الايجاب والقبول، فلو كان القابل غائبا عن المجلس، فقال الموجب: زوّجت فلانا فلانة، وبعد بلوغ الخبر اليه قال: قبلت، لم‌يصحّ. وفيه: انـّه لا دليل على اعتباره¹ من حيث هو؛ وعدم الصحّة في الفرض المذكور انّما هو من جهة الفصل الطويل او عدم صدق المعاقدة والمعاهدة، لعدم التخاطب، والّا فلو فرض صدق المعاقدة وعدم الفصل مع تعدّد المجلس صحّ، كما اذا خاطبه وهو في مكان اخر لكنّه يسمع صوته ويقول: قبلت، بلافصل مضرّ، فانّه يصدق عليه المعاقدة.

(1) المكارم: فعلى هذا يجوز اجراء صيغة العقد بالهاتف وشبهه وان كان المتعاقدان في بلدين مختلفين. والدليل عليه اطلاقات الصحّة، مع صدق عنوان العقد عليه، مضافا الى تداوله بين العقلاء من اهل العرف في امر البيع والشراء وغيره.

مسالة 11: ويشترط فيه التنجيز¹ كما في سائر العقود، فلو علّقه على شرط او مجيء زمان بطل؛ نعم، لو علّقه على امر محقّق معلوم كان يقول: ان كان هذا يوم الجمعة زوّجتک فلانة، مع علمه بانـّه يوم الجمعة صحّ² ، وامّا مع عدم علمه فمشكل³.

(1) المظاهري: على الاحوط.

(2) المكارم: الاقوى بطلان العقد، سواء علّقه على امر محقّق او مجهول؛ والعمدة فيه عدم تعارفه بين العقلاء، فانّهم لايرون لمثل هذا العقد المعلّق على شيء قيمةً، فلايشمله ادلّة وجوب الوفاء بالعقد؛ امّا كون الانشاء من قبيل الايجاد، والايجاد المعلّق غير ممكن او انّه ممكن، ففيه كلام ذكرناه في محلّه في الواجب المشروط والمعلّق.

(3) الگلپايگاني: بل باطل.

مسالة 12: اذا اوقعا العقد على وجه يخالف الاحتياط اللّازم مراعاته، فان ارادا البقاء فاللازم الاعادة على الوجه الصحيح، وان ارادا الفراق فالاحوط¹ الطلاق² وان كان يمكن³ التمسّک⁴ باصالة⁵ عدم التاثير⁶ في الزوجيّة⁷ وان كان على وجه يخالف الاحتياط الاستحبابي؛ فمع ارادة البقاء، الاحوط الاستحبابي اعادته على الوجه المعلوم صحّته، ومع ارادة الفراق فاللازم الطلاق.

(1) الفاضل: اي الوجوبيّ

(2) الخوئي: هذا الاحتياط لايُترک.

(3) المظاهري: لا يمكن من جهات.

(4) النوري: ولكنّ اجرائها ليس الّا شان الفقيه في موارد خاصّة ولايجريها المقلّد العامي.

(5) الگلپايگاني: يعني يمكن للفقيه التمسّک باصالة عدم التاثير في الزوجيّة.

الفاضل: يرد على التمسّک بهذا الاصل مضافا الى كونه موجبا للخروج عن الفرض، انّ اجرائه في الشبهات الحكميّة من وظائف المجتهد، مع انّ جريان الاصل في الاعدام الازليّة محلّ اشكال.

(6) الامام الخميني: هذا الاصل ممّا لا اصل له؛ نعم، يجري بعض اصول اخر، لكنّ المجري هو المجتهد.

(7) المكارم: الاقوى عدم امكان التمسّک بها، بل اللازم الاحتياط بالطلاق في فرض المسالة؛ وذلک لانّ المفروض بمقتضى الاحتياط الوجوبي انّه لا فتوى للمجتهد فيها، والاخذ باصالة عدم التاثير من قبيل الفتوى، فكيف يجتمعان؟ فلو اخذ بهذا الاصل، اي اصالة الفساد الّتي هي المرجع عند الشکّ في جميع ابواب العقود، كان الاحتياط من قبيلالاحتياط الاستحبابي لا الوجوبي، كما لايخفى

مسالة 13: يشترط في العاقد المجري للصيغة الكمال بالبلوغ والعقل، سواء كان عاقدا لنفسه او لغيره، وكالةً او ولايةً او فضولا، فلا اعتبار بعقد الصبيّ¹ ولا المجنون ولو كان ادواريّا² حال جنونه وان اجاز وليّه او اجاز هو بعد بلوغه او افاقته على المشهور، بل لا خلاف فيه. لكنّه في الصبيّ الوكيل عن الغير محلّ تامّل³، لعدم الدليل⁴ على سلب عبارته⁵ اذا كان عارفا بالعربيّة وعلم قصده⁶ حقيقة، وحديث رفع القلم منصرف عن مثل هذا. وكذا اذا كان لنفسه باذن الوليّ او اجازته هو بعد البلوغ⁷ . وكذا لا اعتبار بعقد السكران⁸،فلايصحّ ولو مع الاجازة بعد الافاقة؛ وامّا عقد السكرى اذا اجازت بعد الافاقة ففيه قولان⁹؛ فالمشهور انـّه كذلک، وذهب جماعة الى الصحّة مستندين الى صحيحة ابن بزيع، ولا باس¹⁰ بالعمل بها وان كان الاحوط خلافه، لامكان حملها¹¹ على ما اذا لم‌يكن سكرها بحيث لا التفات لها الى ما تقول، مع انّ المشهور لم‌يعملوا بها وحملوها على محامل، فلايُترک الاحتياط.

(1) المظاهري: على الاحوط وان كان الاقوى الاعتبار

(2) المظاهري: على الاحوط وان كان الاقوى الاعتبار في حال الافاقة، كما افاده.

(3) الخوئي: بل منع.

الگلپايگاني: فلايُترک فيه مراعاة‌ الاحتياط، وكذا في عقده‌لنفسه باذن الولىّ او اجازته.

المكارم: الاقوى صحّة عقده اذا كان مراهقا وكان وكيلا في مجرّد اجراء الصيغة، وذلک لعين ما ذكره في المتن. والعجب انّه استدلّ على الجواز، ولكنّه صرّح انّه محلّ تامّل، مع انّ المناسب الاستدلال على طرفي المسالة.

(4) الفاضل: بل الدليل هو الاجماع بل الضرورة، كما ادّعاها صاحب الجواهر قدّس سرُّه، على كون الصبيّ مسلوب العبارة، وعليه لا فرق بين هذه الصورة وما اذا كان لنفسه باذن الوليّ او اجازته.

(5) الامام الخميني: الاقوى سلب عبارته.

(6) النوري: الاقوى صحّة عقده في هذه الصورة اذا كان وكيلا عن الغير، وكذا يصحّ في تاليه.

(7) المكارم: مشكل جدّا؛ وذلک لانّ العمدة في جواز عقد الصغير هو سيرة العقلاء على جواز معاملاته في الجملة؛ والسيرة وان كان محققّة، الّا انّ الظاهر انّها في الامور اليسيرة، لا في الامور الخطيرة مثل النكاح؛ وامّا ما روي عن ابراهيم بن يحيى عن ابي عبدالله علیهِ السَّلام çتزوّج رسول اللّه صلّی الله علیهِ واله امّ سلمة، زوّجها ايّاه عمر بن ابي سلمة، وهو صغير لم‌يبلغ الحلم»، فالظاهر انّه كان من باب الوكالة، مضافا الى ضعف الرواية، لجهالة ابراهيم بن ابي يحيى.

(8) الفاضل: اذا بلغ سكره الى حدّ عدم التحصيل والتمييز، بان لم‌يلتفت الى ما يقول؛ ولعلّه المراد من العبارة بقرينة حمل الرواية الواردة في السكرى على غير هذه الصورة.

النوري: الظاهر كما يظهر من الشرايع والجواهر عدم الفرق بين السكران والسكرى. وصحيحة ابن بزيع وان وردت في الثانية، ولكنّ الظاهر الغاء الخصوصيّة عند العرف، فيحمل كما في المختلف على بقائها على قابليّة قصد العقد الّا انـّه لمّا غطّى السكر عقله لم‌يفرّق بين ذي المصلحة وذي المفسدة، فاذا تعقّبته الاجازة صحّ.

(9) المكارم: الاقوى بطلان عقدها، كما ذهب اليه المشهور؛ ولو قلنا بالصحّة، لافرق بين السكرى والسكران؛ وذلک لانّ محلّ الكلام ما اذا كان السكر منافيا للقصد؛ والمراد من القصد هي الارادة الناشئة عن عقل وشعور ودرک المصالح والمفاسد، وحينئذٍ لايبقى مورد للاجازة؛ وما ورد في صحيحة ابن بزيع، يمكن حملها على صورة توكيل غيرها باجراء الصيغة، كما هو الغالب، وحينئذٍ تبطل الوكالة ويكون من قبيل الفضوليّ، ويصحّ بعد اجازتها، وانكار المراة وفزعها لايكون من قبيل الردّ، كما انّ بقائها مع الزوج بظنّ انّه يلزمها العقد يمكن ان يكون من قبيل الدواعي، وحينئذٍ ينطبق على موازين الفضوليّ؛ هذا مضافا الى اعراض المشهور عنها؛ ولو فرض القول به في السكرى، يجب القول به للسكران ايضا، للتعليل الوارد في نفس الرواية.

(10) الگلپايگاني: مشكل فيما اذا كان السكر بحيث لا التفات لها الى ما تقول.

المظاهري: بل فيه باس شديد.

(11) الخوئي: هو بعيد جدّا، والعمدة دعوى اعراض المشهور، وهي غير ثابتة لعمل جماعة من المتقدّمين بها، على انّ كبرى هذه الدعوى غير ثابتة.

الفاضل: بل لعلّه الظاهر منها.

مسالة 14: لا باس بعقد السفيه اذا كان وكيلا عن الغير في اجراء الصيغة او اصيلا مع اجازة الوليّ، وكذا لا باس¹ بعقد المكره على اجراء الصيغة للغير او لنفسه اذا اجاز بعد ذلک.

(1) المظاهري: فيه باس.

مسالة 15: لايشترط الذكورة في العاقد، فيجوز للمراة الوكالة عن الغير في اجراء الصيغة، كما يجوز اجراؤها لنفسها.

مسالة 16: يشترط بقاء المتعاقدين على الاهليّة الى تمام العقد¹، فلو اوجب ثمّ جنّ او اغمي عليه قبل مجيء القبول لم‌يصحّ، وكذا لو اوجب ثمّ نام، بل او غفل عن العقد بالمرّة، وكذا الحال في سائر العقود؛ والوجه² عدم صدق المعاقدة والمعاهدة، مضافا الى دعوى الاجماع وانصراف الادلّة.

(1) المكارم: والعمدة في هذا الشرط، عدم صدق العقد بدونه؛ فلذا لم ‌يحک الخلاف فيه عن احد، كما قيل؛ ولكن لوقلنا بجواز انشائه بالكتابة، تفاوت الحال، لانّ الموجب اذا اوقع على الانشاء، ثمّ ذهب الى بيته فنام، وجاء القابل فامضى السند، كان معتبرا عند العقلاء بلا اشكال؛ نعم، في الموت والجنون وشبههما باطل.

(2) الفاضل: في جريان الادلّة في جميع صور المسالة وفروضها اشكال.

مسالة 17: يشترط تعيين الزوج والزوجة¹ على وجه يمتاز كلّ منهما عن غيره، بالاسم او الوصف الموجب له او الاشارة؛ فلو قال: زوّجتک احدى بناتي²، بطل، وكذا لو قال: زوّجت بنتي احد ابنيک او احد هذين، وكذا لو عيّن³ كلّ منهما غير ما عيّنه الاخر، بل وكذا لو عيّنا معيّنا من غير معاهدة بينهما، بل من باب الاتّفاق صار ما قصده احدهما عين ما قصده الاخر؛ وامّا لو كان ذلک مع المعاهدة⁴، لكن لم‌يكن⁵ هناک دالّ على ذلک من لفظ او فعل او قرينة خارجيّة⁶ مفهمة، فلايبعد الصحّة⁷ وان كان الاحوط خلافه. ولايلزم تميّز ذلک المعيّن عندهما حال العقد، بل يكفي التميّز الواقعي مع امكان العلم به بعد ذلک⁸، كما اذا قال: زوّجتک بنتي الكبرى ولم‌يكن حال العقد عالما بتاريخ تولّد البنتين، لكن بالرجوع الى الدفتر يحصل له العلم؛ نعم، اذا كان مميّزا واقعا ولكن لم‌يمكن العلم به ظاهرا كما اذا نسي تاريخ ولادتهما ولم‌يمكنه العلم به، فالاقوى البطلان⁹، لانصراف الادلّة عن مثله، فالقول بالصحّة والتشخيص بالقرعة ضعيف.

(1) المكارم: والاصل‌فيه وان قيل‌ انّه ‌الاجماعات ‌المتضافرة ‌نقلها، ولكنّ الانصاف ‌انّا لاجماعهنا ايضا متّخذ من بناء العقلاء، فانّ تعيين الزوج والزوجة من اركان العقد وليست الزوجيّة من قبيل البيع الّذي قد يقوم بالكلّي في الذمّة او الكلّي في المعيّن، بل قوامها عند العقلاء دائما بالجزئي الحقيقي المعيّن؛ وامّا ما ورد في مصحّحة ابي عبيدة ممّا يوهم جواز العقد على احدى البنات، فالظاهر كما يعلم بعد الدقّة في متنها انّ العاقد نوى جزئيّا حقيقيّا ورضى الزوج بما نواه مع مشاهدتهنّ جمعاء قبل ذلک، ثمّ بدا له غير ذلک؛ فراجع.

(2) الفاضل: من دون قصد لواحدة معيّنة ايضا.

(3) الفاضل: اي في القصد والنيّة.

(4) الامام الخميني: اذا تقاولا وتعاهدا على معيّن فعقدا بلا فصل مبنيّا عليه، فالظاهر الصحّة، كما اذا قال بعد ذلک : زوّجت بنتي منک، لكنّه من قبيل القرينة الخارجيّة الحافّة بالكلام؛ نعم، لو قال بعد التعاهد : زوّجت احدى بناتي، يشكل الصحّة.

الگلپايگاني: بان يكون الزوجان معلومين عندهما من غير ان يذكرا في العقد الّا بعبارات مشتركة مثل ابني وبنتي وابنک وبنتک.

(5) الفاضل: ولم يكن في اللفظ ايضا ما يدلّ بظاهره على خلافه، مثل ان يقول بعد التعاهد على معيّنة: «زوّجتک احدى بناتي»، فانّ الظاهر البطلان في مثل هذا الفرض .

(6) الفاضل: اي غير المعاهدة.

(7) المكارم: ان كان المعاهدة في تعيين الزوج والزوجة من قبيل الشرائط المبنيّ عليها العقد،بحيث يكون قرينة لظهور العقد عرفا، فلا اشكال في الصحّة عندنا، والّا فلا اشكال في البطلان؛ وذلک لانّ المدار على الظهور العرفي في باب صيغ العقود، كما عرفت.

(8) المكارم: مشكل جدّا، لخروجه من عنوان العقد المعتبر بين العقلاء؛ وذلک كما اذا زوّجه بنته الكبرى، ثمّ وقع الخلاف في تعيينها، حتّى رجعوا الى تاريخ ولادتهنّ، فمجرّد التعيين الواقعي غير كافٍ في مثل ذلک، واظهر منه الصورة التالية الّتي لايمكن تعيين ماهو المعيّن في الواقع، والاصل في جميع ذلک الفساد. والرجوع الى الاطلاقات بعد خروجها عن المتعارف بين العقلاء مشكل.

(9) الامام الخميني: محلّ اشكال، فلايُترک التخلّص بالاحتياط.

الخوئي: في القوة اشكال، بل الصحّة غير بعيدة.

الگلپايگاني: لايُترک فيه مراعاة الاحتياط.

الفاضل: فيه منع، والاحتياط لايُترک.

النوري: فيه اشكال، فلايُترک الاحتياط.

المظاهري: بل الاحوط، فالتخلّص بالطلاق لا بالقرعة.

مسالة 18: لو اختلف الاسم والوصف او احدهما مع الاشارة¹ ، اخذ بما هو المقصود والغي ما وقع غلطا²؛ مثلا لو قال: زوّجتک الكبرى من بناتي فاطمة، وتبيّن انّ اسمها خديجة، صحّ³ العقد على خديجة الّتي هي الكبرى. ولو قال : زوّجتک فاطمة وهي الكبرى، فتبيّن انـّها صغرى، صحّ على فاطمة، لانـّها المقصود⁴ ووصفها بانّها كبرى وقع غلطا، فيلغى؛ وكذا لو قال: زوّجتک هذه وهي فاطمة او وهي الكبرى، فتبيّن انّ اسمها خديجة او انـّها صغرى فانّ المقصود تزويج المشار اليها وتسميتها بفاطمة او وصفها بانّها الكبرى وقع غلطا، فيلغى.

(1) الامام الخميني: لكن اذا كان المقصود العقد على الكبرى فتخيّل انّ المراة الحاضرة هي الكبرى فقال : زوّجتک هذه وهي الكبرى فالصحّة بالنسبة الى الحاضرة لاتخلو من وجه،لكن لايُترک الاحتياط بتجديد العقد او الطلاق.

(2) المكارم: مجرّد كونه مقصودا غير كافٍ، بل ولا ذكره اوّلا في الكلام، بل المدار على ظهور اللفظ مع القرائن في كون احدهما مقصودا بالانشاء والاخر غلطا؛ وذلک لما عرفت انّ المدار في جميع صيغ العقود على الظهور العرفي، دون مجرّد النيّة والقصد. والعجب من بعضهم انّه بنى المسالة على تعدّد المطلوب ووحدته، مع انّ النكاح قائم بشخص معيّن دائما، ولا معنى لوحدة المطلوب وتعدّده فيه، فليس من قبيل اشتراء مقدار من الحنطة بان يكون اصل الحنطة مطلوبا وكونها عشرين منّا مثلا مطلوبا اخر.

(3) الفاضل: مع كون الكبرى هي المقصودة.

(4) الفاضل: اي على تقدير كونها هي المقصودة، كما يستفاد من عبارة الايجاب ايضا، وكذلک في الفرض الاتي.

مسالة 19: اذا تنازع الزوج والزوجة¹ في التعيين² وعدمه³ حتّى يكون العقد صحيحا او باطلا، فالقول قول مدّعي الصحّة⁴، كما في سائر الشروط اذا اختلفا فيها، وكما في سائر العقود. وان اتّفقا الزوج ووليّ الزوجة على انّهما عيّنا معيّنا وتنازعا فيه انـّها فاطمة او خديجة، فمع عدم البيّنة المرجع التحالف⁵، كما في سائر العقود؛ نعم، هنا صورة واحدة⁶ اختلفوا فيها وهي ما اذا كان لرجل عدّة بنات فزوّج واحدة ولم‌يسمّها عند العقد⁷ ولا عيّنها بغير الاسم لكنّه قصدها معيّنة، واختلفا فيها، فالمشهور على الرجوع الى التحالف الّذي هو مقتضى قاعدة الدعاوي. وذهب جماعة الى التفصيل بين ما لو كان الزوج راهنّ جميعا، فالقول قول الاب، وما لو لم‌يرهنّ فالنكاح باطل؛ ومستندهم صحيحة ابي عبيدة الحذّاء وهي وان‌كانت صحيحة، الّا انّ اعراض⁸ المشهور عنها مضافا الى‌ مخالفتها للقواعد مع امكان حملها على بعض المحامل يمنع عن العمل بها، فقول المشهور لايخلو عن قوّة⁹، ومع ذلک، الاحوط¹⁰ مراعاة‌الاحتياط، وكيف كان لايتعدّ عن موردها.

(1) الفاضل: اي وليّها، والنزاع انّما هو في التعيين وعدمه بحسب القصد، اذا لا اثر لعدمه في العقد، فمدّعي التعيين انّما يدّعي صحّة العقد الراجعة الى وقوع العقد على المعيّن، وخصمه يدّعي البطلان الراجع الى وقوعه على غير المعيّن، فالنزاع انّما هو في الوصف، ومدّعي الصحّة مقدّم.

(2) الامام الخميني: بعد اتّفاقهما في وقوع العقد والاختلاف في التعيين واللاتعيين.

(3) الگلپايگاني: ان كان النزاع في عدم التعيين حتّى قبل العقد فهو يرجع الى النزاع في وقوع العقد على المعيّن والاصل عدمه، وان كان النزاع في التعيين عند ذكر اللفظ بان يدّعي بعدم اتيان لفظ دالّ على التعيين وان كان الزوجان معيّنين عند العاقدين فقد تقدّم منه قدس سرُّه الحكم بالصحّة.

النوري: الظاهر من‌العبارة وقوع‌النزاع في اصل التعيين، وفي مثله لامجال لاصالة الصحّة، فانّها انّما تجري بعد احراز اركان العقد ووقوع الشکّ في تحقّق الشرط او انتفاء المانع.

(4) الخوئي: اذا كان النزاع في وقوع العقد على المعيّن وعدمه كما هو ظاهر العبارة، لم ‌يكن مجال للتمسّک باصالة الصحّة.

المكارم: هذا اذا كان الزوج والزوجة معيّنين بحسب القصد وكان النزاع في ظهور اللفظ وعدمها؛ وامّا اذا رجع النزاع الى التعيين وعدمه، فاصالة الصحّة غير جارية، لانّ التعيين من المقوّمات لعقد النكاح وهو مشكوک، فيكون الشکّ في اصل وقوع العقد لا في صحّته؛ وقياسه على سائر الشروط قياس مع الفارق.

(5) الخوئي: ويترتّب عليه سقوط الدعوى فقط، فليس لكلّ من طرفي الدعوى الزام الاخر بما يدّعيه؛ وامّا كون التحالف موجبا لانفساخ العقد كما في الجواهر، فمحلّ منع، بل اللّازم على كلّ منهما ان يعمل بما هو وظيفته في الواقع.

(6) المظاهري: هذه الصورة يرجع النزاع فيها الى تعيين من نواها، فالقول قوله، لانـّه اعرف بنيّته؛ والصحيحة ايضا محمولة على هذه الصورة.

(7) المكارم: يمكن القول ببطلان العقد هنا من غير حاجة الى التحالف وان كان الاحوط التحالف، بل ‌الاحوط بعده طلاق‌ الزوجة الواقعيّة، وذلک لانّ مفروض ‌الكلام عدم تعيين الزوجة في ظاهر اللفظ عند الانشاء، وقد عرفت انّه من الشرائط اللازمة في الصيغة، فالنكاح‌ باطل‌ راسا؛ هذا مضافا الى ما عرفت من امكان حمل الصحيحة على ما اذا وكّل الزوج الاب في تعيين الزوجة، لانـّه راهنّ ورضي بهنّ، وبالجملة : لايمكن رفع اليد عن القواعد بمثل هذه الرواية، وقد ذكرنا في محلّه من بحث حجيّة خبر الواحد انّ الاكتفاء برواية واحدة صحيحة في رفع اليد عن القواعد المسلّمة قد يكون مشكلا، كما لايخفى على من راجع سيرة العقلاء في حجيّة خبر الثقة الّتي هي الاصل في حجيّة خبر الواحد.

(8) الفاضل: لم يثبت الاعراض.

(9) الخوئي: انّ هنا مسالتين قد خلط الماتن قدس سرُّه بينهما: الاولى ما اذا اتّفق الزوج وابو البنات على وقوع العقد على بنت معيّنة ثمّ اختلفا فادّعى الاب انّها الكبرى مثلا وادّعى الزوجانـّها الصغرى، ففي هذه المسالة ينتهي الامر مع عدم البيّنة الى التحالف لامحالة بلا فرقبين رؤية الزوج ايّا هنّ وعدم رؤيته، ولم ‌ينسب القول بالبطلان فيها في فرض عدم الرؤية وبتقديم قول الاب في فرض الرؤية الى احد. الثانية ما اذا لم ‌يتّفقا على وقوع العقد علىامراة معيّنة واتّفقا على عدم التسمية والتعيين حال العقد فادّعى الاب انـّه نوى تزويج الكبرى وادّعى الزوج انـّه نوى التزويج بالصغيرة، ففي هذه الصورة حكم الشيخ واتباع هو جملة من المتاخّرين بل قيل: انّه الاشهر، بتقديم قول الاب فيما اذا راهنّ الزوج وبالبطلان فيما اذا لم ‌يرهنّ، عملا بصحيحة ابي عبيدة الواردة في هذا الموضوع، وهذا هو الصحيح، وخالف في ذلک الحلّي فحكم بالبطلان على الاطلاق فانّه مقتضى القاعدة وهو لايعمل باخبار الاحاد، واختاره جماعة ممّن تاخّر عنه، ولم ‌ينسب القول بالتحالف في هذه المسالة الى احد، بل لا معنى له اذ لا تداعي في المقام حتّى ينتهي الامر الى التحالف.

(10) الامام الخميني، الفاضل: لايُترک.

مسالة 20: لا يصـحّ نـكـاح الـحـمـل وانـكـاحـه¹ وان عـلـم ذكـوريّـتـه او انـوثيّـتـه، وذلـک لانـصـراف² الادلّـة³؛ كمـا لا يصـحّ البيع⁴ او الشراء منه ولو بتولّي الوليّ وان قلنا بصحّة الوصيّة له عهديّة، بل او تمليكيّة ايضا.

(1) المكارم: لا لانصراف الادلّة فقط، كما ذكره، بل لانّ الزوجيّة اعتبار عقلائي لايجري بين الحمل وغيره، كما هو ظاهر.

(2) الفاضل: او لغير الانصراف من بعض الوجوه.

(3) الخوئي: الظاهر انـّه لايوجد اطلاق يعمّ نكاح الحمل حتّى يدّعى انصرافه.

الگلپايگاني: لايبعد عدم اعتبار النكاح للحمل عند العرف، فلايكون نكاحه نكاحا حتّى يحتاج الى التمسّک بانصراف الادلّة.

المظاهري: ادّعاء الانصراف في المشبّه والمشبّه ‌عليه صرف الادّعاء، فالاقوى فيهماالصحّة وان كانت خلاف الاحتياط.

(4) الفاضل: الّا في بعض الموارد.

مسالة 21: لايشترط في النكاح علم كلّ من الزوج والزوجة باوصاف الاخر¹، ممّا يختلف به الرغبات وتكون موجبة لزيادة المهر او قلّته، فلايضرّ بعد تعيين شخصها الجهل باوصافها، فلاتجري قاعدة الغرر هنا.

(1) المكارم: الاولى علمهما بذلک ليكون النكاح مطمئنّا لا يؤول الى الطلاق، بل لايُترک الاحتياط في الاوصاف الّتي لايتعارف النكاح بدون العلم بها في ما بين العقلاء مثل ما اذا لم‌ يعلم انّها شابّة حديث السنّ او عجوزة في الغابرين؛ وما ادّعاه في الجواهر من الضرورة على عدم اعتبار العلم بالاوصاف، بعد عدم تعرّض كثير منهم لذلک، غير مفيد، بعد ما عرفت.