انهار
انهار
مطالب خواندنی

في معنى المساقاة وشرائطها واحكامها

بزرگ نمایی کوچک نمایی

وهي معاملة على اصول ثابتة1 بحصّة من ثمرها، ولا اشكال في مشروعيّتها في الجملة، ويدلّ عليها مضافا الى العمومات2 خبر يعقوب بن شعيب عن ابي عبدالله علیهِ السَّلام: سالته عن الرجل يعطي الرجل ارضه وفيها رمّان او نخل او فاكهة ويقول: اسق هذا من الماء واعمره ولک نصف ما اخرج، قال علیهِ السَّلام: «لا باس» وجملة من اخبار خيبر؛ منها: صحيح الحلبي3 قال: «اخبرني ابو عبداللّه علیهِ السَّلام: انّ اباه حدّثه انّ رسول اللّه صلّی الله علیهِ واله اعطى خيبرا بالنصف ارضها ونخلها فلمّا ادركت الثمرة بعث عبداللّه ابن رواحة .... الخ» هذا مع انـّها من المعاملات العقلائيّة ولم‌يرد نهي عنها، ولا غرر فيها4 حتّى يشملها النهي عن الغرر .

 (1) الگلپايگاني: ويصحّ ان يقال : انّ حقيقتها اعتبار اضافة بين الاصول الثابتة والعامل مستتبعة لتسليطه على سقيها واصلاحها وملكيّته للحصّة من ثمرها واضافة اخرى بين المالک والعامل مستتبعة لتسلّط المالک على العامل بان يجبره على ما ياتي من الاعمال. وعند بعض هي معاملة على سقي اصول ثابتة بحصّة من ثمرها وعليه فهي اضافة بين المالک والعامل مستتبعة لتسلّطه عليه لان يعمل ما عليه بازاء الحصّة نظير الاجارة، بل هي نوع منها، غاية الامر يغتفر فيها الجهالة الملازمة لها والاوّل اقوى في الاعتبار ولذا لايصحّ انشائها بلفظ الاجارة.

المكارم: في التعريف مسامحة واضحة، لانّ المساقاة ليست معاملة على نفس الاصول، بل امّا معاملة على منافعها في مقابل سقيها ورعايتها او معاملة على خدمة انسان لها بحصّة من ثمرها؛ ولازمها تسلّط العامل على الارض والشجر وتسلّط المالک على العامل بمطالبة العمل، وهي شبيهة بالاجارة ولكن ليست منها.

النوري: هذه العبارة كاختها الّتي تقدّمت من المصنّف قدّس سرُّه في مفتتح كتاب المزارعة منشرح الاسم، وقد ذكرنا اجمالا ماهيّتها هناک.

(2) الخوئي: مرّ انّ العمومات لاتشمل مثل هذه المعاملة ]في المزارعة، المسالة 2 التعليقة على«للعمومات»[

(3) الگلپايگاني: ومنها ما رواه العامّة عن ابن عمر انـّه صلّی الله علیهِ واله ساقى اهل خيبر بالنصف.

(4) الامام الخميني: هذه المعاملة صحيحة؛ غرريّة كانت او لا.

 ويشترط فيها امور :

الاوّل: الايجاب والقبول. ويكفي فيهما كلّ لفظ دالّ على المعنى المذكور ماضيا كان او مضارعا او امرا، بل الجملة الاسميّة مع قصد الانشاء، باىّ لغة كانت. ويكفي القبول الفعلي1 بعد الايجاب القوليّ، كما انـّه يكفي المعاطاة.

 

(1) الفاضل: مرّ الاشكال فيه في كتاب المزارعة.

 الثاني: البلوغ والعقل والاختيار.

الثالث: عدم1 الحجر2 لسفه او فَلَس3 .

 (1) الفاضل: هذا انّما يعتبر بالاضافة الى المالک دون العامل اذا لم‌يستلزم تصرّفا ماليّا، كما مرّفي كتاب المزارعة.

(2) المظاهري: من المالک دون الساقي.

(3) الامام الخميني: لا يعتبر في العامل ذلک.

الخوئي: هذا انّما يعتبر في المالک دون العامل.

الگلپايگاني: يشترط في صحّة المساقاة عدم فلس المالک؛ وامّا عدم فلس العامل فمبنيّ على الاحتياط كما مرّ في الابواب السابقة.

المكارم: عدم الفلس شرط في المالک دون العامل، ودليله ظاهر.

النوري: فَلَس العامل لايضرّ بالصحّة اذا لم‌يستلزم صرف المال.

 الرابع: كون الاصول مملوكة عينا ومنفعةً او منفعةً فقط، او كونه نافذ التصرّف فيها لولاية او وكالة او تولية.

الخامس: كونها معيّنة عندهما معلومة لديهما.

السادس: كونها ثابتة مغروسة؛ فلاتصحّ في الوديّ1، اي الفسيل قبل الغرس.

 (1) النوري: وياتي منه قدّس سرُّه في المسالة السادسة اختيار الصحّة فيه للعمومات وان لم‌تكن من المساقاة المصطلحة، وهو الاوجه.

المظاهري: بل تصحّ.

 السابع: تعيين المدّة بالاشهر والسنين، وكونها بمقدار يبلغ فيه الثمر غالبا؛ نعم، لايبعد1 جوازها في العام الواحد2 الى بلوغ الثمر3 من غير ذكر الاشهر، لانـّه معلوم بحسب التخمين ويكفي ذلک في رفع الغرر، مع انـّه الظاهر من رواية يعقوب ابن شعيب4 المتقدّمة.

 (1) الفاضل: اذا كان المبدا معلوما ولو للانصراف الى الشروع من حين العقد او بحسب العرف والعادة.

(2) الامام الخميني: مع معلوميّة مبدا الشروع في السقي او العمل.

(3) الگلپايگاني: فيما اذا كانت مدّته معلومة بحسب العادة كما هو المفروض.

(4) المكارم: لعلّ الرواية ليست في مقام ذكر المدّة، ولذا لم يذكر فيها السنين ايضا.

 الثامن: ان يكون قبل ظهور الثمر او بعده وقبل البلوغ، بحيث كان يحتاج بعد الى سقي او عمل اخر، وامّا اذا لم‌يكن كذلک ففي صحّتها اشكال1 وان كان محتاجا الى حفظ او قطوف2  او نحو ذلک.

  (1) الخوئي: الظاهر عدم الصحّة.

المظاهري: والاقوى عدم الجواز بعنوان المساقاة.

(2) المكارم: الظاهر صحّته بعنوان الصلح وان لم يكن مساقاة، فيشمله عمومات صحّة العقود؛ وما عن جامع المقاصد والمسالک من الاجماع على عدم الصحّة، غير ثابت؛ ولعلّ نظر القائلين بالفساد الى عدم جريان احكام المساقاة عليه.

 التاسع: ان يكون الحصّة معيّنة مشاعة؛ فلاتصحّ مع عدم تعيينها اذا لم‌يكن هناک انصراف؛ كما لاتصحّ1  اذا لم‌تكن مشاعة، بان يجعل لاحدهما مقدارا معيّنا والبقيّة للاخر؛ نعم، لايبعد2  جواز ان يجعل لاحدهما اشجارا معلومة3 وللاخر اخرى، بل وكذا لو اشترط4 اختصاص احدهما باشجار معلومة5 والاشتراک في البقيّة، او اشترط لاحدهما مقدار معيّن6 مع الاشتراک في البقيّة اذا علم كون الثمر ازيد من ذلک المقدار وانـّه تبقى بقيّة.

 (1) المظاهري: بل تصحّ.

(2) الامام الخميني: اختصاص احدهما باشجار معلومة والاخر باخرى بلا اشتراک فيشيء منها، كما هو ظاهر المتن، غير صحيح؛ نعم، لايبعد الصحّة مع الاشتراک كما في الفرعين التاليين.

الخوئي: فيه اشكال، وقد التزم بعدم الصحّة في مثله في المزارعة.

الفاضل: الظاهر عدم الجواز، كما اختاره في المزارعة؛ نعم، لو حملت العبارة على الاشتراک في الباقي، كما هو خلاف ظاهرها، يمكن القول بالجواز، مع انـّه ايضا مشكل كما في الفرضين التاليين، الّا اذا كانت الاشجار المعيّنة خارجة عن المساقاة.

(3) الگلپايگاني: فيه اشكال.

المكارم: لايخلو عن اشكال، والاحوط تركه؛ وكذا ما بعده، لانّ ظاهر النصوص والفتاوى اعتبار الحصّة في المزارعة.

(4) الخوئي: فيه اشكال، بل منع، كما تقدّم في المزارعة في المسالة الخامسة.

(5) الگلپايگاني: بان تكون هذه الاشجار خارجة عن المساقاة، والّا فمشكل، كما مرّ.

(6) الگلپايگاني: فيه ايضا اشكال.

 العاشر: تعيين ما على المالک من الامور وما على العامل من الاعمال اذا لم‌يكن هناک انصراف.

مسالة 1: لا اشكال في صحّة المساقاة قبل ظهور الثمر، كما لا خلاف في عدم صحّتها بعد البلوغ والادراک، بحيث لايحتاج الى عمل غير الحفظ والاقتطاف1؛  واختلفوا في صحّتها اذا كان بعد الظهور قبل البلوغ، والاقوى كما اشرنا اليه صحّتها؛ سواء كان العمل ممّا يوجب الاستزادة او لا2 ، خصوصا اذا كان في جملتها بعض الاشجار الّتي بعد لم‌يظهر ثمرها.

 (1) المكارم: قد عرفت الاشكال فيه، وانـّه يمكن تصحيحها بعنوان المصالحة وان لم‌تكن مزارعة، وانّ الاجماع المحكيّ لعلّه ناظر الى غير ذلک.

(2) الامام الخميني: مع عدم الاحتياج الى السقي ولا الى عمل تستزاد به فالاقرب البطلان،الّا اذا كانت الاشجار مختلطة بعضها يحتاج وبعضها يستغني.

الگلپايگاني: فيما لايكون فيها عمل يوجب زيادة الثمر اشكال.

الفاضل: فيه بل في الفرض الاوّل ايضا اشكال.

المكارم: روايات ابواب المزارعة والمساقاة ظاهرة فيما يوجب الاستزادة، ولااقلّ من انـّها القدر المتيقّن منها؛ وكذلک فتاوى الاصحاب ـ رضوان اللّه تعالى عليهم ـ.

 مسالة 2: الاقوى‌ جواز المساقاة1 على ‌الاشجار الّتي لاثمر لها وانّما ينتفع ‌بورقها2 كالتوت3  والحنّاء ونحوهما.

 (1) الخوئي: فيه اشكال، والاحتياط لايُترک.

الگلپايگاني: فيه اشكال.

(2) الامام الخميني: او وردها.

المكارم: وكذا ما ينتفع بوَردها، وهو كثير في المناطق الّتي يستخرج منها الجلّاب والعطر؛وامّا القول بانّ المساقاة على خلاف الاصل وفيها من الغرر ما ليس في غيرها، فالمتّجه الاقتصار فيها على المتيقّن (كما في الجواهر)، كماترى؛ واىّ غرر فيها بعد كون معلوميّة كلّ شيء بحسبه؛ كما لا غرر في المزارعة والمضاربة، مع انّهما بالسهام ايضا.

(3) النوري: او بوردها كالنيلوفر والياسمين وغيرهما.

 مسالة 3: لايجوز1 عندهم2 المساقاة على اصول غير ثابتة، كالبطّيخ والباذنجان والقطن وقصب السكّر ونحوها وان تعدّدت اللّقطات فيها كالاوّلين؛ ولكن لايبعد3 الجواز4 ، للعمومات وان لم‌يكن من المساقاة المصطلحة، بل لايبعد الجواز في مطلق الزرع كذلک، فانّ مقتضى العمومات الصحّة بعد كونه من المعاملات العقلائيّة ولايكون من المعاملات الغرريّة عندهم، غاية الامر5 انـّها ليست من المساقاة المصطلحة.

 (1) الامام الخميني: وهو الاقوى، كما انّ الاقوى عدم الجواز في مطلق الزرع ايضا.

(2) النوري: ولادليل ظاهرا على الاختصاص بالاصول الثابتة، الّا ذكر هذه اللفظة ولفظ الاشجار في عبائر جمع منهم وهو بمجرّده لايقتضي انحصار الجواز بها، كما انّ ورود كلمة مثل النخل والرمّان والشجر في بعض نصوص الباب بعد الغاء الخصوصيّة عرفا ودلالتها ظاهرا على العموم والشمول لاتقتضي الاختصاص سيّما بعد عدم انحصار المساقاة الدائرةبين العرف بالاصول الثابتة، ولذا نُسب الى الشيخ في كلماتهم جواز المساقاة على مثل البقلو الى جامع الشرائع جوازها في الباذنجان مع انـّه لو ضويق عن شمول دليل الباب للاصول الغير الثابتة تشمله العمومات، فالاقوى صحّتها فيها ايضا.

(3) الفاضل: محلّ اشكال، واولى منه مطلق الزرع.

(4) الخوئي: لايُترک الاحتياط فيه وفي مطلق الزرع، وقد تقدّم انّ العمومات لاتشمل امثال هذه المعاملات] في المزارعة، المسالة 2 التعلقية على «للعمومات»[

الگلپايگاني: بل بعيد فيها وفي مطلق الزرع؛ نعم، لا باس بالمعاملة فيها بعنوان المصالحة او الاشتراط في ضمن العقد.

(5) المظاهري: بل انّها من المساقاة المصطلحة ايضا.

 مسالة 4: لا باس بالمعاملة على اشجار لاتحتاج1 الى السقي لاستغنائها بماء السماء او لمصّ اصولها من رطوبات الارض وان احتاجت الى اعمال اخر2 ولايضرّ عدم صدق المساقاة حينئذٍ، فانّ هذه اللفظة3 لم‌يرد4 في خبر5 من الاخبار وانّما هي من اصطلاح العلماء، وهذا التعبير منهم مبنيّ على الغالب، ولذا قلنا6 بالصحّة اذا كانت المعاملة بعد ظهور الثمر واستغنائها من السقي، وان ضويق نقول بصحّتها وان لم‌تكن من المساقاة المصطلحة.

 (1) الگلپايگاني: بشرط ان تحتاج الى عمل يوجب زيادة الثمر.

(2) الامام الخميني: موجبة لاستزادة الثمرة كميّة او كيفيّة، وفي غير هذه الصورة محلّ اشكال.

الفاضل: موجبة للاستزادة، والّا فمحلّ اشكال.

المكارم: اذا كان من الاعمال الّتي توجب زيادة الثمر؛ والّا لم‌تكن مزارعة، بل نوع مصالحة.

(3) الخوئي: قد ورد لفظ السقي في الرواية، ولكنّ الظاهر انـّه لا موضوعيّة له.

(4) الفاضل: نعم، ورد في خبر يعقوب بن شعيب المتقدّم التعبير بلفظ «اسق» ولعلّ مثله هي العلّة للتعبير من العلماء ـ رضوان اللّه عليهم ـ وجرى اصطلاحهم على ذلک.

(5) الگلپايگاني: قد مرّ وروده فيما رواه العامّة عن ابن عمر وخبر ابن شعيب عن الصادق علیه السَّلام المرويّ من طرق الخاصّة ايضا وفيه لفظة «اسق» كما نقله علیهِ السَّلام وهي كافية لمشروعيّة العنوان.

المكارم: نعم، في رواية يعقوب بن شعيب يقول : اسق هذا من الماء واعمره ولک نصف ما اخرج اللّه ـ عزّوجلّ ـ منه وهذا التعبير يقارب عنوان المساقاة.

النوري: بل وردت في اوّل رواية ذكرها المصنّف في مفتتح الكتاب وهي صحيحة يعقوب بن شعيب: «اسق هذا من الماء واعمره ولک نصف ما اخرج»، ولكنّ المتفاهم عرفا في امثال المورد الغاء الخصوصيّة وكون المقصود هو العمران وتهيئة مقدّمات حصول الثمر.

(6) الفاضل: الاستغناء من السقي امرٌ وظهور الثمر امرٌ اخر، ولا ملازمة بين القول بالجواز في الاوّل والقول به في الثاني.

 مسالة 5: يجوز المساقاة على فسلان مغروسة وان لم‌تكن مثمرة الّا بعد سنين، بشرط تعيين مدّة تصير مثمرة فيها ولو بعد خمس1 سنين او ازيد.

 (1) الامام الخميني: مع جعل المدّة طويلة غير متعارفة اشكال.

 مسالة 6: قد مرّ1 انـّه لاتصحّ المساقاة على وديّ غير مغروس، لكنّ الظاهر جواز ادخاله في المعاملة على الاشجار المغروسة، بان يشترط على العامل2 غرسه في البستان المشتمل على النخيل والاشجار ودخوله في المعاملة3 بعد ان يصير4 مثمرا5، بل مقتضى العمومات صحّة6  المعاملة7 على الفسلان الغير المغروسة الى مدّة تصير مثمرة وان لم‌تكن من المساقاة المصطلحة.

 (1) المظاهري: ومرّ الجواز.

(2) النوري: اي بان يشترط على العامل غرسه في ضمن عقد لازم ثمّ ايقاع عقد المساقاة عليها بعد صيرورتها مثمرة

(3) الخوئي: العمومات لاتشمل ذلک‌كما عرفت، وبالشرط لايصير مساقاة، فلابدّ اذن من معاملة جديدة بعد الغرس، وبذلک يظهر انّ العمومات لاتشمل ذلک بعنوان معاملة مستقلّة على الفسلان.

(4) الفاضل: في العبارة مسامحة.

(5) الگلپايگاني: اشتراط دخول الاشجار في المعاملة بعد ان يصير مثمرا بظاهره مخدوش، ولعلّه اراد غير ما هو الظاهر منه.

المكارم: لايخلو عن اشكال، لانّ مجرّد الاشتراط لايدخله في المعاملة، بل لابدّ من اجراء العقد عليه.

(6) الامام الخميني، الفاضل: محلّ اشكال.

(7) الگلپايگاني: مشكل؛ نعم، لا باس باشتراط غرسها في ضمن عقد لازم والالتزام بايقاع عقد المساقاة عليها بعد صيرورتها مثمرة.

 مسالة 7: المساقاة لازمة، لاتبطل الّا بالتقايل او الفسخ بخيار الشرط او تخلّف بعض الشروط او بعروض مانع عامّ موجب للبطلان او نحو ذلک.

مسالة 8: لاتبطل بموت احد الطرفين، فمع موت المالک ينتقل الامر الى وارثه ومع موت العامل يقوم مقامه وارثه، لكن لايجبر على العمل، فان اختار العمل بنفسه او بالاستيجار فله، والّا فيستاجر الحاكم1 من تركته من يباشره الى بلوغ الثمر ثمّ يقسّم بينه وبين المالک؛ نعم، لو كان المساقاة مقيّدة بمباشرة العامل تبطل بموته2، ولو اشترط عليه المباشرة لا بنحو التقييد فالمالک مخيّر بين الفسخ لتخلّف الشرط واسقاط حقّ الشرط والرضا باستيجار من يباشر.

 (1) النوري: وان لم‌يكن له تركة ولم‌يقدم الوارث على العمل بنفسه او بالاستيجار، بطلت المساقاة.

(2) النوري: ويستحقّ الوارث حينئذٍ اجرة مثل ما عمله العامل لو مات قبل ظهور الثمرة، ولوكان موته بعد ظهورها فالاستحقاق لما يختصّ به من حصّته.

 مسالة 9: ذكروا انّ مع اطلاق عقد المساقاة جملة من الاعمال على العامل وجملة منها على المالک. وضابط الاولى ما يتكرّر كلّ سنة، وضابط الثانية ما لايتكرّر نوعا وان عرض له التكرّر في بعض الاحوال؛ فمن الاوّل: اصلاح الارض بالحفر فيما يحتاج اليه وما يتوقّف عليه من الالات، وتنقية الانهار، والسقي ومقدّماته كالدلو والرشا واصلاح طريق الماء واستقائه اذا كان السقي من بئر او نحوه، وازالة الحشيش المضرّة، وتهذيب جرائد النخل والكرم، والتلقيح، واللقاط، والتشميس، واصلاح موضعه، وحفظ الثمرة الى وقت القسمة. ومن الثاني: حفر الابار والانهار، وبناء الحائط والدولاب والدالية، ونحو ذلک ممّا لايتكرّر نوعا. واختلفوا في بعض الامور انـّه على المالک او العامل، مثل البقر الّذي يدير الدولاب، والكشّ للتلقيح، وبناء الثلّم، ووضع الشوک على الجدران، وغير ذلک. ولا دليل على شيء من الضابطين، فالاقوى انـّه ان كان هناک انصراف في كون شيء على العامل او المالک فهو المتّبع1، والّا فلابدّ من ذكر ما يكون على كلّ منهما رفعا للغرر، ومع الاطلاق وعدم الغرر يكون عليهما معا2، لانّ المال مشترک بينهما، فيكون ما يتوقّف عليه تحصيله عليهما.

 (1) المكارم: المراد من الانصراف ما حصل بحسب العرف والعادة، ويكون كالشرائط المذكورة في ضمن العقد، نظرا الى انّ وجود ما هو المتعارف قائم مقام التصريح به؛ والاولى ان يقال : ان كان هناک عرف وعادة في الخارج تقوم مقام الشرط المذكور في العقد، فهو المتّبع؛ وليعلم انّ العلم بوجوده قديكون تفصيليّا وقد يكون اجماليّا، والظاهر كفاية كليهما ما لم‌يحصل منه الغرر.

(2) الخوئي: فيه اشكال، بل منع، وقد مرّ منه اعتبار التعيين في المزارعة.

 مسالة :10 لو اشترطا كون جميع الاعمال على المالک، فلا خلاف بينهم في البطلان1، لانـّه خلاف وضع المساقاة؛ نعم، لو ابقى العامل شيئا من العمل عليه واشترط كون الباقي على المالک، فان كان ممّا يوجب زيادة الثمرة فلا اشكال في صحّته وان قيل بالمنع من جواز جعل العمل على المالک ولو بعضا منه، والّا كما في الحفظ ونحوه ففي صحّته قولان؛ اقواهما2  الاوّل3. وكذا الكلام اذا كان ايقاع عقد المساقاة بعد بلوغ الثمر وعدم بقاء عمل الّا مثل الحفظ ونحوه وان كان الظاهر في هذه الصورة عدم الخلاف في بطلانه4، كما مرّ.

 (1) النوري: نعم، هي باطلة، لكن لا من جهة كونها خلاف وضع المساقاة فقط، بل من اجل انّ استحقاقه حينئذٍ يكون بلاعوض، فيكون وعدا لايلزم الوفاء به.

(2) الفاضل: بل الاقرب الثاني، وكذا في الفرع التالي.

(3) الامام الخميني: بل الاقرب الثاني؛ وكذا في الفرع التالي.

الخوئي: بل اقواهما الثاني؛ وكذا الحال فيما بعده.

الگلپايگاني: بل الثاني.

النوري: بل الثاني؛ وقد تقدّم منه قدّس سرُّه ايضا القول بالبطلان في المسالة الاولى.

المكارم: قد عرفت الاشكال فيه في المسالة الاولى، وقد عرفت طريق تصحيحها، وكذا ما ذكره بعد ذلک.

المظاهري: قد مرّ انّ الاقوى عدم الصحّة بعنوان المساقاة.

(4) الگلپايگاني: وهو الاقوى.

 مسالة 11: اذا خالف العامل فترک ما اشترط عليه من بعض الاعمال، فان لم‌يفت وقته فللمالک اجباره على العمل، وان لم‌يمكن فله الفسخ1، وان فات وقته فله الفسخ بخيار تخلّف الشرط. وهل له ان لايفسخ ويطالبه باجرة العمل بالنسبة الى حصّته2، بمعنى ان يكون مخيّرا بين الفسخ وبين المطالبة بالاجرة؟ وجهان، بل قولان؛ اقواهما ذلک3؛ ودعوى انّ الشرط4 لا يفيد تمليک العمل المشروط لمن له على وجه يكون من امواله، بل اقصاه التزام من عليه الشرط بالعمل واجباره عليه والتسلّط على الخيار بعدم الوفاء به، مدفوعة بالمنع5 من عدم افادته التمليک. وكونه قيدا في المعاملة لا جزءً من العوض يقابل بالمال لاينافي افادته لملكيّة من له الشرط اذا كان عملا من الاعمال على من عليه. والمسالة سيّالة في سائر العقود؛ فلو شرط في عقد البيع على المشتري مثلا خياطة ثوب في وقت معيّن وفات الوقت، فللبايع الفسخ او المطالبة باجرة الخياطة وهكذا.

 (1) الخوئي: بل مع التمكّن من الاجبار ايضا.

النوري: بل له الفسخ بخياره عند عدم تحقّق العمل من العامل، سواء تمكّن من اجبار العامل على العمل ام لا.

(2) الگلپايگاني: الظاهر عدم اختصاص الاجرة بحصّة من العمل، لانّ المالک يملک تمام العمل في عهدة العامل بازاء حصّة من الزرع، والتخلّف اتلاف له يوجب غرامة الجميع.

المكارم: العمل على‌ قسمين؛ تارةً يكون مفيدا للمالک فقط، مثل‌ خياطة ‌الثوب المشروط في البيع، وحينئذٍ يطالبه بتمام اجرة المثل لو تخلّف عنه؛ وامّا ان كان له اثر في ازدياد الزرع،فللمالک مطالبة الخسارة‌الحاصلة من ترک ‌العمل‌ بالنسبة الى‌حصّته، على تامّل‌فيه.

(3) الامام الخميني: محلّ اشكال في المقام، ولايبعد ان تكون الشروط مختلفة، والتفصيل لايسعه المقام.

الخوئي: بل اقواهما عدمه هنا وفي سائر العقود.

الفاضل: محلّ تامّل، بل منع مطلقا.

النوري: والحقّ اختلاف الشروط في ذلک؛ ففي مثل الشرط الّذي له ماليّة عرفا بحيث يقابل بالمال مثل خياطة الثوب ويعدّ من متمّمات ماليّة العوضين وان عبّر عنه بلفظ الشرط، يكون مخيّرا بين الفسخ وبين المطالبة بالاجرة؛ وامّا الشرط الّذي ليس كذلک عرفا ويكون في اشتراطه غرض عقلائي اخر، كان شرط عليه ان يقوم من مجلسه عند ورود زيد تعظيما له، ففي التخلّف في مثله لايكون له الّا الفسخ.

(4) النوري: هذه الدعوى قد صدرت عن جمع ومنهم صاحب الجواهر والمصنّف نفسه في حاشية على خيار المجلس من مكاسب الشيخ الاعظم الانصاري ـ اعلى اللّه مقامهم ـ .

(5) النوري: وقد انقدح ممّا ذكرنا التفصيل بين الشروط.

 مسالة 12: لو شرط العامل على المالک ان يعمل غلامه معه، صحّ؛ امّا لو شرط ان يكون تمام العمل على غلام المالک فهو كما لو شرط ان يكون تمام العمل على المالک، وقد مرّ عدم الخلاف في بطلانه، لمنافاته لمقتضى وضع المساقاة. ولو شرط العامل على المالک ان يعمل غلامه في البستان الخاصّ بالعامل، فلاينبغي الاشكال في صحّته وان كان ربما يقال بالبطلان بدعوى انّ عمل الغلام في قبال عمل العامل فكانّه صار مساقيا بلا عمل منه، ولايخفى ما فيها. ولو شرطا ان يعمل غلام المالک للعامل تمام عمل المساقاة، بان يكون عمله له بحيث يكون كانـّه هو العامل، ففي صحّته وجهان1؛ لايبعد2 الاوّل3، لانّ الغلام حينئذٍ كانـّه نائب عنه في العمل باذن المالک وان كان لايخلو عن اشكال4 مع ذلک؛ ولازم القول بالصحّة، الصحّة في صورة اشتراط تمام العمل على المالک بعنوان النيابة عن العامل.

 (1) المكارم: الظاهر بطلان الشرط حينئذٍ، لرجوعه الى كون العمل على المالک تماما؛ وهذا ينافي مقتضى العقد.

(2) الامام الخميني: لا اشكال في بطلانه، كبطلانه في الفرع التالي.

(3) الخوئي: بل هو بعيد جدّا.

الگلپايگاني: بل بعيد، والاقوى الثاني، ولازمه بطلان الشرط على المالک.

الفاضل: بل هو بعيد جدّا كما في لازمه وهو اشتراط تمام العمل على المالک بعنوان النيابة عن العامل.

النوري: بل هو بعيد.

(4) المظاهري: والاقوى عدم الجواز.

 مسالة 13: لايشترط1 ان يكون العامل في المساقاة مباشرا للعمل بنفسه، فيجوز له ان يستاجر في بعض اعمالها او في تمامها ويكون عليه الاجرة، ويجوز ان يشترط كون اجرة بعض الاعمال على المالک، والقول بالمنع لا وجه له. وكذا يجوز ان يشترط كون الاجرة عليهما معا في ذمّتهما او الاداء من الثمر2؛ وامّا لو شرط  على المالک ان يكون اجرة تمام الاعمال عليه او في الثمر، ففي صحّته وجهان :

 (1) الفاضل: اي عند الاطلاق وعدم الانصراف.

(2) الخوئي: ان اريد بذلک اشتراط اداء الاجرة الثابتة في الذمّة من الثمر، فهو وان كان صحيحا، الّا انـّه خلاف ظاهر المقابلة في العبارة وان اريد بذلک جعل الاجرة في الثمر، كماهو ظاهر العبارة، فهو غير صحيح، لانّ الثمر معدوم حين العقد فلايصحّ جعله اجرة؛ ومن ذلک يظهر حال ما بعده.

 احدهما: الجواز، لانّ التصدّي لاستعمال الاجراء نوع من العمل، وقد تدعو الحاجة الى من يباشر ذلک، لمعرفته بالاحاد من الناس وامانتهم وعدمها، والمالک ليس له معرفة بذلک.

والثاني1 : المنع، لانـّه خلاف وضع المساقاة؛ والاقوى الاوّل2. هذا، ولوشرطا كون الاجرة حصّة مشاعة من الثمر بطل، للجهل بمقدار مال الاجارة، فهي باطلة3.

 (1) الامام الخميني: وهو الاقوى.

(2) الخوئي: بل الثاني هو الاقوى.

الگلپايگاني: بل الاقوى هو الثاني.

الفاضل: بل الثاني، الّا اذا لم‌يكن الغرض متعلّقا بالمساقاة المصطلحة، ففيه اشكال.

المكارم: هذا اذا كان اشراف العامل على اعمال الاجراء مفيدا في زيادة الثمر او في اصل وجوده؛ ولكن يمكن ان يقال بانّه لايسمّى مساقاةً وان كان عقدا صحيحا عقلائيّا، والانصاف صدق المساقاة عليه في كثير من الموارد ايضا.

النوري: نعم، ولكنّه خارج عن المساقاة المصطلحة، لقصور دليلها عن شمول مثله وان كان يمكن اثبات جوازها بالعمومات، وعليه فالجواز هو الاقوى.

(3) المظاهري: بل صحيحة.

 مسالة 14: اذا شرطا انفراد احدهما بالثمر، بطل العقد1 وكان جميعه للمالک، وحينئذٍ فان شرطا انفراد العامل به استحقّ2 اجرة المثل3  لعمله ، وان شرطا انفراد المالک به لم‌يستحقّ العامل شيئا4، لانّه حينئذٍ متبرّع بعمله.

 (1) النوري: امّا بطلانه بعنوان المساقاة فواضح، لخروجه عن مساق ادلّتها؛ وامّا البطلان بغير هذا العنوان فيما اذا شرطا انفراد العامل بالثمر، فغير ظاهر، لامكان ان يكون غرض المالک سقاية الاصول لئلّا يحصل التيبّس الموجب لتلف الاصول وضعفها، فيجعل في مقابل ذلک العمل تمام الثمر، وحينئذٍ فشمول العمومات المقتضية للجواز مثل هذا العقد الّذي يتعلّق به الغرض العقلائي ويكون نظير الجعالة لامانع منه؛ نعم، اذا كان الشرط انفراد المالک بالثمر فالبطلان ظاهر.

(2) الامام الخميني: مع كون الثمرة بحسب المتعارف بمقدار اجرة المثل او اكثر؛ ومع الاقليّةلايستحقّ الزيادة.

الگلپايگاني: مجرّد العمل مبتنيا على العقد الفاسد لايوجب استحقاق الاجرة، بل المناط استناد العمل بامر المالک او باستدعائه او بوعده اعطاء شيء بازاء العمل.

(3) الفاضل: او مقدار الحصّة اذا كانت اقلّ من اجرة المثل.

النوري: رجوع نفع العمل الى الغير انّما يوجب الضمان اذا كان صادرا عن تسبيبه وامره ولم‌يقصد العامل التبرّع به، وفي المقام اذا اقدم العامل على العمل مع علمه ببطلان العقد وكون الثمر باجمعه للمالک كان كالمتبرّع ولايستحقّ الاجرة؛ نعم، لو كان جاهلا بذلک وكان عمله عن استناد الى امر المالک ووعده، استحقّ عليه الاجرة، الّا ان تكون الاجرة زائدة عن مقدار الثمر بحسب المتعارف وحينئذٍ فالاستحقاق بمقدار الثمر فقط، لانـّه اقدم على هتک ما زاد عن ذلک.

(4) المكارم: وهذا كالبيع بلا ثمن الّذي لايوجب ضمانا على الاقوى .

 مسالة 15: اذا اشتمل البستان على انواع كالنخل والكرم والرمّان ونحوها من انواع الفواكه، فالظاهر عدم اعتبار العلم بمقدار كلّ واحد، فيجوز المساقاة عليها بالنصف او الثلث او نحوهما وان لم‌يعلم عدد كلّ نوع، الّا اذا كان الجهل بها موجبا للغرر1 .

 (1) الخوئي: لا وجه لهذا الاستثناء، حيث انّ هذه المعاملة مبنيّة على عدم العلم بعدد الاشجار والفواكه وان استلزم الغرر؛ وبذلک يظهر الحال في المسائل الاتية.

 مسالة 16: يجوز ان يفرد كلّ نوع بحصّة مخالفة للحصّة من النوع الاخر، كان يجعل النخل بالنصف والكرم بالثلث والرمّان بالربع مثلا وهكذا. واشترط بعضهم في هذه الصورة، العلم بمقدار كلّ نوع؛ ولكنّ الفرق بين هذه وصورة اتّحاد الحصّة في الجميع غير واضح، والاقوى الصحّة مع عدم الغرر في الموضعين والبطلان معه فيهما.

مسالة 17: لو ساقاه بالنصف مثلا ان سقي بالناضح وبالثلث ان سقي بالسيح، ففي صحّته قولان1؛ اقواهما الصحّة2، لعدم اضرار مثل هذه الجهالة، لعدم ايجابهما الغرر، مع انّ بنائها على تحمّله، خصوصا على القول3 بصحّة مثله4 في الاجارة، كما اذا قال: ان خطت روميّا فبدرهمين، وان خطت فارسيّا فبدرهم.

 (1) النوري: القول بالبطلان وان نسب الى المشهور او الاشهر، ولكنّه لا مدرک له سوى دعوى تحقّق الغرر، فالنزاع في المسالة صغروي، فمن يستظهر الغرر ويذهب الى ايجابه البطلان مطلقا يقول بالبطلان، ومن لايستظهره كالمصنّف او لايذهب الى ايجابه البطلان مطلقا يقول بالصحّة. والظاهر انّ الغرر الموجب للبطلان في مثل هذه العقود هي الجهالة الموجبة للتشاجر والنزاع او الخطر المالي الفاحش، وحيث لا وجود لشيء منهما في المقام فالاقوى الصحّة، كما اخترناه في مثل المسالة في كتاب الاجارة ايضا.

(2) الامام الخميني: محلّ اشكال؛ وقد مرّ الحكم بالبطلان في الاجارة بالنحو المذكور.

الخوئي: بل الاقوى البطلان، كما في الاجارة المردّدة.

المكارم: الاحوط البطلان؛ وقد مرّ نظيره في الاجارة في المسالة (11) من الفصل الاوّل؛فراجع.

(3) الفاضل: كما عرفت استظهاره منّا في حواشي كتاب الاجارة.

(4) الگلپايگاني: لكنّ الاقوى الفساد، كما مرّ في الاجارة.

 مسالة 18: يجوز ان يشترط احدهما على الاخر شيئا من ذهب او فضّة او غيرهما مضافا الى الحصّة من الفائدة، والمشهور كراهة اشتراط المالک على العامل شيئا من ذهب او فضّة، ومستندهم في الكراهة غير واضح، كما انـّه لم‌يتّضح اختصاص الكراهة بهذه الصورة او جريانها بالعكس ايضا، وكذا اختصاصها بالذهب والفضّة او جريانها في مطلق الضميمة، والامر سهل.

مسالة 19: في صورة اشتراط شيء من الذهب والفضّة او غيرهما على احدهما اذا تلف بعض الثمرة، هل ينقص منهما شيء او لا؟ وجهان1؛ اقواهما العدم، فليس قرارهما مشروطا بالسلامة؛ نعم،لو تلف الثمرة بجميعها2 او لم‌تخرج اصلا، ففي سقوط الضميمة وعدمه اقوال؛ ثالثها الفرق3  بين ما اذا كانت للمالک على العامل فتسقط وبين العكس فلاتسقط، رابعها4 الفرق5 بين صورة عدم الخروج اصلا فتسقط وصورة التلف فلا؛ والاقوى عدم السقوط6 مطلقا، لكونه شرطا في عقد لازم فيجب الوفاء به. ودعوى انّ عدم الخروج او التلف كاشف عن عدم صحّة المعاملة من الاوّل لعدم ما يكون مقابلا للعمل، امّا في صورة كون الضميمة للمالک فواضح، وامّا مع كونها للعامل فلانّ الفائدة ركن في المساقاة فمع عدمها لايكون شيء في مقابل العمل، والضميمة المشروطة لاتكفي في العوضيّة فتكون المعاملة باطلة من الاوّل، ومعه لايبقى وجوب الوفاء بالشرط، مدفوعة مضافا الى عدم تماميّته بالنسبة الى صورة التلف لحصول العوض بظهور الثمرة وملكيّتها وان تلف بعد ذلک بانّا نمنع7 كون المساقاة معاوضة بين حصّة من الفائدة8 والعمل9، بل حقيقتها10 تسليط من المالک للعامل على الاصول للاستنماء له وللمالک، ويكفيه احتمال الثمر وكونها في معرض ذلک، ولذا لايستحقّ العامل11 اجرة عمله اذا لم‌يخرج، او خرج وتلف بافة سماويّة او ارضيّة في غير صورة ضمّ الضميمة، بدعوى الكشف عن بطلانها من الاوّل واحترام عمل المسلم، فهي نظير المضاربة، حيث انّها ايضا تسليط على الدرهم او الدينار للاسترباح له وللعامل، وكونها جائزة دون المساقاة لايكفي في الفرق. كما انّ ما ذكره في الجواهر من الفرق بينهما بانّ في المساقاة يقصد المعاوضة بخلاف المضاربة الّتي يراد منها الحصّة من الربح الّذي قد يحصل وقد لايحصل، وامّا المساقاة فيعتبر فيها الطمانينة بحصول الثمرة ولايكفي الاحتمال، مجرّد دعوى لا بنية لها. ودعوى انّ من المعلوم انـّه لو علم من اوّل الامر عدم خروج الثمر لايصحّ المساقاة ولازمه البطلان اذا لم‌يعلم ذلک ثمّ انكشف بعد ذلک، مدفوعة بانّ الوجه في عدم الصحّة كون المعاملة سفهيّة12 مع العلم بعدم الخروج من الاوّل بخلاف المفروض؛ فالاقوى ما ذكرنا من الصحّة ولزوم الوفاء بالشرط وهو تسليم الضميمة وان لم‌يخرج شيء او تلف بالافة؛ نعم، لوتبيّن عدم قابليّة الاصول للثمر، امّا ليبسها او لطول عمرها او نحو ذلک، كشف عن بطلان المعاملة من الاوّل، ومعه يمكن استحقاق العامل للاجرة13 اذا كان جاهلا14 بالحال15.

 (1) النوري: والمسالة مبتنية على انّ العقود الماليّة كما انـّها تنحلّ بالنسبة الى اجزاء العوضين على ما تشهد به المرتكزات العرفيّة في القرار المعاملي وبناء الفقهاء في الابواب المختلفة ويحصل التقسيط، فهل تنحلّ بالنسبة الى الشروط او لا؟ والظاهر العدم، الّا اذا قامت عليه القرينة.

(2) المكارم: الاقوى بطلان العقد مع عدم خروج الثمرة؛ ومع خروجها وتلفها بالعدوان، كان العقد صحيحا، ولكنّ الظاهر انصراف اعطاء المالک شيئا الى صورة بقاء الثمرة؛ وكذلک اذا كان الباقي اقلّ منه او مساويا له؛ كلّ ذلک للانصراف المذكور.

(3) النوري: والظاهر انـّه مبتنٍ على كون خروج الثمرة وسلامتها عن التلف شرطا ضمنيّا في الارتكاز العرفي لالتزام العامل للمالک بذلک، ومقتضاه السقوط لو انتفى احد الامرين، وامّا التزام المالک للعامل فليس بهذه المثابة.

(4) الامام الخميني: هذا لايخلو من قوّة، والاحوط التخلّص بالتصالح.

الخوئي: بل هنا وجه خامس وهو انّ المساقاة في فرض عدم ظهور الثمر اصلا باطلة،لانـّه لم‌تكن معاوضة في هذا الفرض الّا صورتها، ولذا لو علم من الخارج بعد عقد المساقاة انّ الثمرة لاتخرج اصلا لم‌تكن شبهة في بطلانه، وعليه فلا اثر للشرط المزبور، لانـّه شرط في ضمن عقد باطل؛ وامّا في صورة التلف كلا او بعضا فنفوذ الشرط وعدم نفوذه تابع لكيفيّة جعله اطلاقا او تقييدا، فاذا لم‌يكن دليل على التقييد ولو من جهة الانصراف وجب العمل بالشرط، من دون فرق بين ان يكون الشرط على العامل او على المالک.

الفاضل: ولعلّه الاقرب.

(5) النوري: والظاهر ابتناؤه على انّ عدم الخروج يكشف عن بطلان المساقاة راسا، في بطلال شرط الواقع في ضمنها تبعا، وهذا بخلاف التلف، فانّ المساقاة فيها وقعت صحيحة وعروض التلف لايقدح في صحّتها، وهذا القول هو الاقوى.

(6) الگلپايگاني: بل الاقوى السقوط مطلقا في صورة عدم الخروج اصلا لبطلان المعاملة، وفيما اذا كان الشرط للمالک على العامل في صورة التلف لظهور اشتراط السلامة من التلف في التزامه للمالک شيئا من الذهب او الفضّة.

(7) الامام الخميني: الظاهر كون حقيقتها عرفا وشرعا هي العمل بازاء الحصّة المجعولة، كما يشعر بذلک بل يدلّ عليه قوله في صحيحة ابن شعيب : ويقول : اسق هذا من الماء واعمره ولک نصف ما اخرجه اللّه منه، قال : «لا باس»؛ وكانّ اعتبارها غير اعتبار المضاربة، بل المزارعة

النوري: و في المنع منع ظاهر، لمخالفته للارتكازات العرفيّة في مثل هذه المعاملة و ظواهر الادلّة، ففي صحيحة ابن شعيب المتقدّمة : «اسق هذا من الماء و اعمره و لک نصف ما اخرجه اللّه منه» و لكلمات الفقهاء؛ و قدتقدّم منه نفسه في صدر الكتاب انـّها معاملة على اصول ثابتة بحصّة من ثمرها، و امّا التسليط المزبور في كلامه فهو من اثار المساقاة لاحقيقتها

(8) الگلپايگاني: الظاهر انّ كون الفائدة ركنا في المساقاة غير قابلة للانكار، وقد تقدّم منه قدّس سرُّه انّها معاملة على اصول ثابتة بحصّة من الثمر؛ وامّا على ما اخترناه فالثمر ايضا ركن، لانّ اعتبار اضافة خاصّة توجب تملّک الثمر لايعقل بدونه كما في اجارة العين الّتي لا منفعة لها،كما انّ التسليط للاستنماء لا معنى له في ما لا نماء له كاعارة شيء لا نفع فيه، وتخيّل النماء والنفع ليس الّا كتخيّل المنفعة في الاجارة، لايؤثّر فيما لا واقع له.

(9) المكارم: قد عرفت فيما مرّ من تعريف المساقاة انّ الثمرة ومنفعة الارض من اركانها؛ فبدونها تبطل المساقاة. وما ذكره من استحقاق العامل اجرة عمله اذا لم‌يخرج شيء، لايدلّ على مطلوبه؛ وامّا احترام عمل المسلم، فانّما هو اذا لم‌يجعله بنفسه في معرض التلف، كما فيما نحن فيه، لانّ اقدامه على المساقاة مع احتمال عدم الثمرة دليل على ترک احترامه لعمله في هذا الفرض.

(10) الفاضل: الظاهر انّ حقيقتها ما يدلّ عليه تعريفها في السابق وهي المعاملة على اصول ثابتة بحصّة من ثمرها، وهو الّذي يدلّ عليه قوله علیهِ السَّلام في صحيحة ابن شعيب: «اسق هذامن الماء واعمره ولک نصف ما اخرج» فانّ ظهوره في مقابلة الحصّة والعمل لا ريب فيه، وعليه فوجود الثمرة ركن في تحقّق المساقاة. ومنه يظهر تغاير اعتبارها مع المضاربة الّتي هي التسليط على المال للاسترباح، مع انـّه على تقدير كون حقيقتها هي التسليط على الاصول للاستنماء له وللمالک؛ فمجرّد الاحتمال وان كان يكفي في تعلّق القصد بهذه الحقيقة، الّا انـّه مع انكشاف عدم النماء راسا لا مجال لاتّصافها بالصحّة، لانّه لايعقل الاستنماء حقيقةً في ما لا نماء فيه واقعا. وهذا هو الوجه في البطلان فيما لو تبيّن عدم قابليّة الاصول للثمر لليبس او الكبر او نحوهما.

(11) الگلپايگاني: بل الظاهر الاستحقاق اذا كان بامره او استدعائه ولو بعنوان الوفاء بعقده كما مرّ نظيره، واحترام العمل لايقتضي الضمان في غير الصورتين.

(12) الخوئي: ليس هذا هو الوجه، اذ لا دليل على بطلان المعاملة السفهيّة، بل الوجه في البطلان مع العلم بعدم الخروج من الاوّل مضافا الى ما تقدّم ]في نفس المسالة ـ التعليقةالسابقة[ هو امتناع تعلّق القصد الجدّي بالمعاملة.

المكارم: ليس البطلان لكونها سفهيّة، بل لانّ احد اركانها غير موجودة كالبيع بلا ثمن، فانّه لايعدّ بيعا، لا انّه بيع سفهيّ.

(13) الخوئي: لا وجه لذلک؛ نعم، اذا كان المالک عالما بالحال والعامل جاهلا به، يمكن القول بالاستحقاق لقاعدة الغرور، ولكنّها غير تامّة عندنا.

(14) الفاضل: قد مرّ الاشكال على التفصيل بين العالم والجاهل مرارا.

(15) الامام الخميني: الجهل بالحال لايوجب عدم الاستحقاق، كما مرّ نظيره في الاجارة وغيرها.

الگلپايگاني: قد مرّ المناط في الاستحقاق.

المكارم: مجرّد كونه جاهلا غير كافٍ، الّا اذا كان المالک عالما به مع امره بذلک او كون العامل مغرورا من ناحيته؛ ولكن يمكن ان يقال : انّ عقد المعاملة ملازم للامر بالعمل وطلبه من العامل.

  مسالة 20: لو جعل المالک للعامل مع الحصّة من الفائدة ملک حصّة من الاصول مشاعا او مفروزا، ففي صحّته مطلقا او عدمها كذلک او التفصيل بين ان يكون ذلک بنحو الشرط فيصحّ او على وجه الجزئيّة فلا، اقوال؛ والاقوى الاوّل1، للعمومات. ودعوى انّ ذلک على خلاف وضع المساقاة، كماترى، كدعوى انّ مقتضاها ان يكون العمل في ملک المالک، اذ هو اوّل الدعوى. والقول بانـّه لايعقل ان يشترط عليه العمل في ملک نفسه، فيه: انـّه لا مانع منه اذا كان للشارط فيه غرض او فائدة كما في المقام، حيث انّ تلک الاصول وان لم‌تكن للمالک الشارط الّا انّ عمل العامل فيها ينفعه في حصول حصّة من نمائها. ودعوى انـّه اذا كانت تلک الاصول للعامل بمقتضى الشرط فاللازم تبعيّة نمائها لها، مدفوعة بمنعها بعد ان كان المشروط له الاصل فقط في عرض تملّک حصّة من نماء الجميع؛ نعم، لو اشترط كونها له على وجه يكون نماؤها له بتمامه، كان كذلک، لكن عليه تكون تلک الاصول بمنزلة المستثنى من العمل، فيكون العمل فيما عداها ممّا هو للمالک بازاء الحصّة من نمائه مع نفس تلک الاصول.

 (1) الامام الخميني: الاحوط ان يجعل على نحو الشرط وان كان الاقوى ما في المتن.

الخوئي: بل الاقوى الاخير، اذ الجعل على وجه الجزئيّة لايتصوّر الّا بجعل العمل للمالک والعامل معا، ومعه لاتصحّ المساقاة.

الگلپايگاني: بل لايبعد الثاني، لانّ الشرط المذكور خلاف وضع المساقاة، مضافا الى ما مرّ في الاجارة من عدم اعتبار ملكيّة المنفعة لمالک العين بسبب اخر غير ملک العين .

المكارم: ان كان المراد من جعل حصّة من الاصول للعامل ملكيّته لها بعد تمام العمل فلااشكال في صحّته، لعدم جريان الاشكال المذكور فيه، وهذا هو المتعارف في امثال المقام؛ وامّا ان كان بمعنى ملكيّة العامل لها من اوّل الامر، فهو ايضا صحيح، ولكن في صدق المساقاة عليه اشكال.

النوري: بل الاخير، لانّ ما كان فيه الاصول والعمل بتمامه من احدهما خارج عن مساق الدليل.

 مسالة 21: اذا تبيّن في اثناء المدّة عدم خروج الثمر اصلا، هل يجب على العامل اتمام السقي؟ قولان؛ اقواهما العدم.

مسالة 22: يجوز ان يستاجر المالک اجيرا للعمل مع تعيينه نوعا ومقدارا بحصّة من الثمرة او بتمامها بعد الظهور وبدوّ الصلاح، بل وكذا قبل البدوّ1، بل قبل الظهور2 ايضا3 اذا كان مع الضميمة الموجودة او عامين4؛ وامّا قبل الظهور عاما واحدا بلا ضميمة فالظاهر عدم جوازه5، لا لعدم معقوليّة6 تمليک ما ليس بموجود7، لانّا نمنع عدم المعقوليّة بعد اعتبار العقلاء وجوده لوجوده المستقبليّ  ولذا يصحّ مع الضميمة او عامين حيث انّهم اتّفقوا عليه8 في بيع الثمار وصرّح به   جماعة هيهنا، بل لظهور اتّفاقهم9 على عدم الجواز، كما هو كذلک في بيع الثمار10، ووجه المنع هناک11 خصوص الاخبار الدالّة12 عليه13، وظاهرها انّ وجه المنع الغرر، لاعدم معقوليّة تعلّق الملكيّة بالمعدوم. ولولاظهور الاجماع في المقام، لقلنا بالجواز مع الاطمينان بالخروج بعد ذلک، كما يجوز بيع ما في الذمّة مع عدم كون العين موجودا فعلا عند ذيها، بل وان لم‌يكن في الخارج اصلا. والحاصل: انّ الوجود الاعتباريّ يكفي في صحّة تعلّق الملكيّة، فكانّ العين موجودة في عهدة الشجر14، كما انـّها موجودة في عهدة الشخص.

  (1) الگلپايگاني: مع كون الثمرة مالا قبل بدوّها بشرط القطع، والّا فالاحوط الترک الّا مع الضميمة الموجودة.

المكارم: مشكل جدّا، لعدم صدق المال عليه وان كان بالقوّة؛ والمعتبر في صحّة الاجارة كون مال الاجارة موجودا في الخارج بالفعل او في الذمّة، وشيء منها غير حاصل هنا؛ واظهر منه ما اذا كان قبل ظهور الثمرة؛ وكفاية الضميمة وشبهها لا دليل عليه هنا؛ وقياسه على البيع على القول به هناک، قياس مع الفارق.

النوري: اذا كان متموّلا لو قطع، او شرط بقائه حتّى يبلغ الكمال.

(2) الامام الخميني: البطلان اشبه قبل الظهور ولو مع القيدين؛ وامّا مع الظهور قبل البدوّ، فلايبعد صحّته مع اشتراط القطع او شرط بقائه مدّة معلومة.

الفاضل: الظاهر هو البطلان قبل الظهور مطلقا ولو مع القيدين، لما عرفت في كتاب الاجارة من عدم معقوليّة هذا النحو من التمليک، وقياسه على معاملة ما في الذمّة واضح الفساد. وهذا هو الوجه في البطلان في بيع الثمار قبل الظهور، لا الاخبار المانعة، للقصور فيها سندا او دلالةً، ولم‌يثبت اجماع على الجواز فيه قبل الظهور ولو مع الضميمة او عامين وامّا بعد الظهور قبل البدوّ في المقام فالظاهر انـّه لا مانع مع شرط القطع والاتّصاف بالماليّة اذا قطع او مع شرط البقاء مدّة معلومة، وبدون ذلک محلّ اشكال.

النوري: فيه اشكال، بل منع ولو مع الضميمة او عامين، وثبوت الحكم في البيع لايقتضي الثبوت في الاجارة.

(3) الخوئي: فيه اشكال. واسراء حكم البيع الى الاجارة قياس.

(4) الگلپايگاني: هذا خلاف الاحتياط.

(5) المظاهري: على الاحوط.

(6) الگلپايگاني: لكنّ الانصاف انـّه وجه وجيه.

(7) المكارم: وهذا هو الحقّ، لانّ العقلاء لايعتبرونه مالا؛ وامّا حكم البيع، فسياتي في محلّه ان شاء اللّه.

(8) الگلپايگاني: دعوى الاتّفاق منه قدّس سرُّه عجيبة، حيث انّهم ادّعوا الاجماع على عدم‌ الجواز او نفي الخلاف عليه الّا عن الصدوق قدّس سرُّه ولم‌يدّع احد الاجماع على الجواز في عامين، وامّا مع الضميمة فادّعوا الشهرة على عدم الجواز ولم‌يدّع احد الجواز لا في باب البيع ولا في غيره؛ نعم، ادّعى العلّامة في التذكرة الاجماع على جواز البيع بعد الظهور قبل بدوّ الصلاح بشرط الضميمة او عامين والخلاف والمبسوط والسرائر في خصوص عامين.

(9) الگلپايگاني: الاتّفاق في تلک المسالة منقول عن جماعة، لكن تحقّقه محلّ تامّل ولعلّه اجتهاد من بعض.

(10) المكارم: هذا الاتّفاق غير ثابت.

(11) الخوئي: تقدّم وجه المنع في بحث الاجارة] في فصل في مسائل متفرّقة ـ التعليقة على«موجودا»[

(12) الگلپايگاني: الاخبار غير ابية عن الجمع بحمل اخبار المنع على الكراهة، والعمدة في وجه المنع عدم معاملة العقلاء مع المعدوم معاملة الموجود في النقل والانتقال الّا في موارد مخصوصة وليس المقام منها.

(13) المكارم: الكلام فيه ياتي في محلّه ان شاء اللّه.

(14) المكارم: هذا التعبير منه عجيب؛ فانّ الشجر لا عهدة له عند العقلاء، كما هو ظاهر، وقياسه على الانسان قياس مع الفارق؛ والاظهر ما عرفت من عدم اعتبار وجوده عند العقلاء اعتبارا يترتّب عليه الاثار.

 مسالة 23: كلّ موضع بطل فيه عقد المساقاة، يكون الثمر للمالک، وللعامل1 اجرة المثل لعمله الّا اذا كان عالما2  بالبطلان3 ومع ذلک اقدم على العمل4  او كان الفساد لاجل اشتراط كون جميع الفائدة للمالک، حيث انّه بمنزلة المتبرّع في هاتين الصورتين، فلايستحقّ اجرة‌ المثل على ‌الاقوى وان‌كان عمله بعنوان المساقاة.

 (1) الگلپايگاني: قد مرّ مرارا انّ ميزان استحقاق الاجرة كون العمل مستندا بامر المالک او استدعائه، ومجرّد العمل مبنيّا على عقد فاسد لايوجب الاستحقاق، من غير فرق بين علم العامل وجهله

(2) الامام الخميني: العلم بالفساد شرعا لايوجب سقوط الاجرة؛ نعم، لو كان الفساد مستندا الى اشتراط جميع الثمرة للمالک يتّجه عدم الاستحقاق، كان عالما بالفساد او لا؛ واستحقاق اجرة المثل انّما هو فيما اذا كانت حصّته بحسب التعارف بقدرها او اكثر، والّا فلايستحقّ الّا الاقلّ.

الفاضل: قد مرّ عدم الفرق بين الجاهل والعالم في ذلک؛ نعم، لو كان منشا الفساد جعل تمام الثمر للمالک لايستحقّ شيئا مطلقا، كما انـّه في صورة الاستحقاق يستحقّ اقلّ الامرين من اجرة المثل ومن مقدار حصّته من الثمرة.

(3) المكارم: الحقّ عدم الفرق بين العالم والجاهل، كما عرفت، لعدم قصده التبرّع حتّى في فرض العلم. والظاهر انّ العقد معه في حكم امر المالک بالعمل، وهذا كافٍ في الضمان؛ نعم،لو فرض اشتراط جميع الفائدة للمالک، لايبعد عدم الاستحقاق، لانـّه بمعنى قصد التبرّع، بل صدق عنوان المساقاة عليه ممنوع.

النوري: وقد مرّ غير مرّة انّ استحقاق الاجرة وعدمه في مثل المقام لايرتبط بالعلم او الجهل بالفساد، ففي كلّ مورد يصدر العمل عن استناد الى امر المالک واستدعائه يستحقّ الاجرة؛ نعم، لابدّ من تقييده بما اذا لم‌تكن الاجرة اكثر من الحصّة المجعولة، والّا فليس له الّا الاقلّ وذلک لاقدامه على هتک احترام عمله بالنسبة الى الزائد.

(4) الخوئي: العلم بالبطلان لايوجب تبرّع العامل بعمله، وقد مرّ نظيره في المضاربة والمزارعة؛ نعم، الامر كما ذكر فيما اذا اشترط كون تمام الفائدة للمالک.

 مسالة 24: يجوز اشتراط مساقاة في عقد مساقاة، كان يقول: ساقيتک على هذا البستان بالنصف على ان اساقيک1 على هذا الاخر بالثلث. والقول بعدم الصحّة لانّه كالبيعين في بيع المنهيّ عنه ضعيف، لمنع كونه من هذا القبيل، فانّ المنهيّ عنه البيع حالا بكذا ومؤجّلا بكذا او البيع على تقدير كذا بكذا وعلى تقدير اخر بكذا، والمقام نظير ان يقول: بعتک داري بكذا على ان ابيعک بستاني بكذا؛ ولا مانع منه، لانّه شرط مشروع في ضمن العقد.

 (1) الگلپايگاني: بان يكون الشرط فعل المساقاة الاخرى بحيث كان له الخيار في فسخ الاولى لو لم‌ يساق لتخلّف الشرط.

 مسالة 25: يجوز تعدّد العامل، كان يساقي مع اثنين بالنصف له والنصف لهما، مع تعيين عمل كلّمنهما بينهم اوفيما بينهما وتعيين حصّة كلّ منهما. وكذا يجوز تعدّد المالک واتّحاد العامل، كما اذا كان البستان مشتركا بين اثنين فقالا لواحد: ساقيناک على هذا البستان بكذا؛ وحينئذٍ فان كانت الحصّة المعيّنة للعامل منهما سواء كالنصف او الثلث مثلا، صحّ وان‌لم‌يعلم العامل‌كيفيّة شركتهما وانّها بالنصف اوغيره؛ وان لم‌يكن سواء، كان يكون في حصّة احدهما بالنصف وفي حصّة الاخر بالثلث مثلا، فلابدّ من عمله بمقدار حصّة كلّ منهما، لرفع الغرر1 والجهالة في مقدار حصّته من الثمر.

 (1) المكارم: والحاصل انّ المدار على علم العامل بحصّته؛ وامّا تقسيم حصّة المالكين ومقداركلّ واحد منهما، فهو امر اخر لا ربط له به.

 مسالة 26: اذا ترک العامل العمل بعد اجراء العقد ابتداءً او في الاثناء، فالظاهر انّ المالک مخيّر بين الفسخ او الرجوع الى الحاكم الشرعيّ، فيجبره على العمل؛ وان لم‌يمكن، استاجر من ماله من يعمل عنه، او باجرة مؤجّلة الى وقت الثمر فيؤدّيها منه، او يستقرض عليه ويستاجر من يعمل عنه. وان تعذّر الرجوع الى الحاكم او تعسّر، فيقوم بالامور المذكورة عدول المؤمنين، بل لايبعد جواز اجباره بنفسه او المقاصّة1 من ماله2  او استيجار المالک عنه ثمّ الرجوع عليه او نحو ذلک؛ وقد يقال بعدم جواز الفسخ الّا بعد تعذّر الاجبار وانّ اللازم3  كون الاجبار من الحاكم4  مع امكانه، وهو احوط5 وان كان الاقوى التخيير بين الامور المذكورة؛ هذا اذا لم‌يكن مقيّدا بالمباشرة، والّا فيكون مخيّرا6 بين الفسخ والاجبار ولايجوز الاستيجار عنه للعمل7؛ نعم، لو كان اعتبار المباشرة بنحو الشرط لا القيد، يمكن اسقاط حقّ الشرط والاستيجار عنه ايضا.

 (1) الامام الخميني: للاستيجار.

(2) الخوئي: في جوازها وجواز استيجار المالک عنه اشكال، بل منع.

المكارم: مشكل جدّا، لانّ هذه الامور منوطة باذن الحاكم الشرعيّ او من يقوم مقامه.

النوري: للاستيجار.

(3) الفاضل: في العبارة مسامحة، فانّ لزوم كون الاجبار من الحاكم مع امكانه لايختصّ بهذا القول، بل هو مسلّم لا اشكال فيه.

(4) الامام الخميني: تقدّم اجبار الحاكم على اجبار غيره مع اختيار المالک الاجبار وعدم الفسخ لا اشكال فيه، وكانّ العبارة لاتخلو من نحو تشويش.

(5) الامام الخميني: لايُترک وان كان ما في المتن لايخلو من قوّة.

الگلپايگاني، الفاضل: لايُترک.

(6) الگلپايگاني: لايُترک مراعاة الاحتياط المذكور سابقا فيه ايضا.

الفاضل: بالنحو الّذي عرفت من تاخّر رتبة الفسخ عن الاجبار احتياطا.

(7) المكارم: لايبعد التخيير بين هذه الامور في هذه الصورة ايضا، لانّ اعتبار المباشرة في امثال المقام من قبيل الشرط وبامتناعها ينتفي؛ وقد عرفت سابقا انّ كون شيء قيدا اوشرطا ليس بحسب اختيار المتعاقدين، بل بكونه مقوّما او غير مقوّم.

 مسالة 27: اذا تبرّع عن العامل متبرّع بالعمل، جاز اذا لم‌ يشترط المباشرة، بل لو اتى به من غير قصد1 التبرّع2 عنه ايضا كفى3، بل ولو قصد التبرّع عن المالک كان كذلک ايضا4 وان كان لايخلو عن اشكال، فلايسقط حقّه5 من الحاصل. وكذا لو ارتفعت الحاجة الى بعض الاعمال، كما اذا حصل السقي بالامطار ولم‌يحتج الى النزح من الابار، خصوصا اذا كانت العادة كذلک. وربما يستشكل بانـّه نظير الاستيجار لقلع الضرس اذا انقلع بنفسه، فانّ الاجير لايستحقّ الاجرة، لعدم صدور العمل المستاجرعليه منه، فاللازم في المقام ايضا عدم استحقاق ما يقابل ذلک العمل ويجاب بانّ وضع المساقاة وكذا المزارعة على ذلک، فانّ المراد حصول الزرع والثمرة، فمع احتياج ذلک الى العمل فعله العامل، وان استغنى عنه بفعل اللّه او بفعل الغير سقط واستحقّ حصّته، بخلاف الاجارة، فانّ المراد منها مقابلة العوض بالعمل منه او عنه، ولا باس بهذا الفرق فيما هو المتعارف سقوطه احيانا كالاستقاء بالمطر مع بقاء سائر الاعمال؛ وامّا لو كان على خلافه، كما اذا لم‌يكن عليه الّا السقي واستغنى عنه بالمطر او نحوه كلّية، فاستحقاقه للحصّة مع عدم صدور عمل منه اصلا مشكل6.

 (1) الامام الخميني: لايخلو من اشكال وان لايخلو من وجه.

(2) الگلپايگاني: في غير ما اذا قصد التبرّع عن العامل اشكال، الّا اذا كان ذلک‌ متعارفا. وسياتي منه قدس سرُّه الحكم بالاشكال في نظيره في ذيل‌المسالة مع عدم الفرق بين المسالتين الّافي كون الاستغناء عن العمل هناک بفعل اللّه وهنا بفعل الغير، والظاهر انـّه ليس بفارق.

(3) الفاضل: لايخلو عن اشكال كما في الفرض اللاحق، خصوصا اذا كان ما ياتي به جميع عمل المساقاة.

المكارم: المدار في جميع صور المسالة (غير ما اذا قصد التبرّع عن العامل) على انـّه لو كان العمل عن العامل موجودا بمقدار معتدّ به، استحقّ تمام الحصّة، لعدم بطلان المساقاة بعمل الغير او نزول الامطار او شبه ذلک؛ وان كانت هذه الامور قائمة مقام تمام اعماله بحيث لم‌ يبق له عمل، يشكل صحّة مساقاته، والاحوط التصالح.

النوري: نعم، ولكن اذا اتى ببعض عمل المساقاة؛ وامّا اذا اتى بجميعه من دون قصد التبرّع عن العامل في شيء منه، ففي كفايته منع، لانّ استحقاقه الحصّة مشروط بصدور العمل منه مباشرةً او انتسابا؛ ومثله في قصد التبرّع عن المالک، فانّه يكفي في البعض دون الكلّ. الى ما ذكرنا يرجع ما اختاره في ذيل المسالة، مع انـّه لافرق في ملاک الاشكال بين الصدر والذيل.

(4) الخوئي: هذا فيما اذا كان الماتيّ به بعض عمل المساقاة؛ وامّا اذا كان جميعه ففي كفايته في غير ما اذا قصد التبرّع به عن العامل اشكال، بل منع.

(5) المظاهري: بل يسقط، كما مرّ نظيره في الاجارة.

(6) الامام الخميني: بل ممنوع.

الفاضل: لا فرق بين هذه الصورة والصورة السابقة فيما هو الملاک، فالتفريق في غير محلّه.

النوري: بل ممنوع، كما ذكرنا.

المظاهري: والاقوى سقوط حقّه.

 مسالة 28: اذا فسخ المالک العقد بعد امتناع العامل عن اتمام العمل، يكون الثمر له وعليه اجرة المثل1 للعامل بمقدار ما عمل؛ هذا اذا كان قبل ظهور الثمر، وان كان بعده يكون2 للعامل حصّته3 وعليه الاجرة للمالک الى زمان البلوغ ان رضي بالبقاء، والّا فله الاجبار4 على القطع بقدر حصّته5، الّا اذا لم‌يكن له قيمة اصلا، فيحتمل6 ان يكون للمالک كما قبل الظهور.

 (1) الامام الخميني: مع القيد المتقدّم.

الخوئي: الظاهر انـّه لايستحقّ اجرة المثل، لانّ هذا العمل لم‌ يقع عليه العقد حتّى يكون بامر المالک، فانّ الواقع عليه العقد هو العمل المنتهي الى وصول الثمر لا مطلقا.

النوري: اذا كان عمله صادرا عن امر المالک واستدعائه، والّا فمجرّد رجوع نفع العمل الى المالک لايوجب ضمانه كما تقدّم.

(2) الفاضل: بل لا فرق بين هذه الصورة والصورة السابقة، سواء كان الفسخ مؤثّرا من الاصل او من الحين، وسواء كانت حقيقة المساقاة ما افاده في تعريفها كما استظهرناه او كانت حقيقتها ما اختاره في مسالة (19) المتقدّمة من انـّها عبارة عن التسليط للاستنماء، فانـّه على جميع التقادير يكون اثر الفسخ رفع اثر العقد الّذي هي الملكيّة.

(3) الامام الخميني: لا وجه له بعد كون الفسخ من الاصل لا من حينه.

الخوئي: الظاهر انّ حكم الفسخ بعده حكمه قبله.

الگلپايگاني: لا معنى لبقاء حصّة العامل بملكه بعد فسخ العقد الّذي كان سببا للملكيّة بقاءً وحدوثا ويكون الثمر في المساقاة بمنزلة الثمن او المثمن في البيع بناءً على كونها معاوضة ويكون بمنزلة المنفعة في الاجارة على ما اخترناه؛ وامّا على مختاره من انـّها تسليط العامل للاستنماء فان كان ذلک التسليط بمنزلة الاذن غير قابل للفسخ، بل له الرجوع عن تسليط هفتمّ ما ذكره قدس سرُّه، وامّا اذا كان قابلا للفسخ كما يظهر من سياق كلامه بالفسخ ينحلّ العقد من حينه ويحكم بانّه كان لم‌ يقع ولازمه رجوع الثمر الى المالک.

النوري: لاوجه لبقاء الحصّة على ملک العامل بعد فسخ العقد الّذي معناه حلّ العقد وازالة اثاره، وهو وان كان من حينه ولكنّه يرفع الاثار ويجعل العقد كان لم‌يكن؛ ومن المعلومانـّه لاسبب لملكيّة العامل للحصّة الّا العقد، فاذا ارتفع بالفسخ يرتفع الملكيّة عن الحصّة قطعا.

(4) النوري: لقاعدة السلطنة، الّا اذا تضرّر العامل بالقطع ولم‌يتضرّر المالک بالبقاء في ارضه،فليس له الاجبار حينئذٍ، لحكومة قاعدة نفي الضرر على قاعدة السلطنة.

المظاهري: اذا كان فسخه اقداما على الضرر، والّا فيجب مراعاة اقلّ الضررين.

(5) المكارم: اذا كان اوان قطعها ولو كان بقاؤها على الشجرة الى مدّة اخرى اكثر نماءً؛ والّا يحتمل كونها للمالک، وللعامل اجرة المثل؛ ومن هنا يظهر الاشكال في كلام جماعة من اعلام المحشّين حيث او ردوا على المتن بانّه لا معنى للحصّة بعد انفساخ العقد؛ اللّهم الّا ان يكون نظرهم الى زمان عدم بلوغ اوان قطعها.

(6) المظاهري: لا وجه له، اذ الملكيّة لاتتوقّف على الماليّة.

 مسالة 29: قد عرفت انـّه يجوز للمالک مع ترک العامل العمل ان لايفسخ ويستاجر عنه ويرجع عليه، امّا مطلقا كما لايبعد1، او بعد تعذّر الرجوع الى الحاكم، لكن يظهر من بعضهم اشتراط جواز الرجوع عليه بالاشهاد على الاستيجار عنه، فلو لم‌يشهد ليس له الرجوع عليه حتّى بينه وبين اللّه، وفيه مالايخفى؛ فالاقوى انّ الاشهاد للاثبات ظاهرا، والّا فلايكون شرطا للاستحقاق، فمع العلم به او ثبوته شرعا يستحقّ الرجوع وان لم‌يكن اشهد على الاستيجار؛ نعم، لو اختلفا في مقدار الاجرة، فالقول قول العامل في نفي الزيادة. وقد يقال بتقديم قول المالک، لانـّه امين2، وفيه ما لايخفى. وامّا لو اختلفا في انـّه تبرّع عنه او قصد الرجوع عليه، فالظاهر تقديم قول المالک، لاحترام3 ماله4 وعمله5، الّا اذا ثبت التبرّع وان كان لايخلو عن اشكال، بل يظهر من بعضهم6 تقديم قول العامل.

 (1) الامام الخميني: مرّ الكلام فيه.

الخوئي: وقد مرّ الاشكال فيه.

الفاضل: بل بعيد.

المكارم: قد عرفت انـّه بعيد.

(2) الگلپايگاني: الظاهر انّ ادلّة الامين منصرفة عن مثله.

(3) الفاضل: بل لانّه اعرف بنيّته ولاتعرف الّا من قبله، كما في نظائره.

(4) الگلپايگاني: بل لانـّه وليّ لعمله واعرف بنيّته كالوكيل.

المكارم: الاولى ان يعلّل بانّه اعرف بنيّته؛ والظاهر انّه لا وجه لما ذكره من الاشكال في تقديم قول المالک في ذيل المسالة.

(5) النوري: الظاهر انّ اصالة احترام مال المسلم وعمله من الاصول العقلائيّة الّتي قرّرها الشارع المقدّس؛ فالاشكال عليه من الجواهر بانّها اصل غير اصيل، غير سديد، مضافا الى انّ المالک حيث انّه اعرف بنيّته يقبل قوله.

(6) النوري: لكنّ الاظهر هو القول الاوّل.

 مسالة 30: لو تبيّن بالبيّنة او غيرها1 انّ الاصول كانت مغصوبة، فان اجاز المغصوب‌ منه المعاملة صحّت المساقاة2، والّا بطلت وكان تمام الثمرة للمالک المغصوب‌ منه ويستحقّ العامل اجرة‌ المثل على‌الغاصب اذا كان‌جاهلا3 بالحال4، الّا اذا كان مدّعيا عدم الغصبيّة وانّها كانت للمساقي، اذ حينئذٍ ليس له الرجوع عليه، لاعترافه بصحّة المعاملة وانّ المدّعي اخذ الثمرة منه ظلما، هذا اذا كانت الثمرة باقية؛ وامّا لو اقتسماها وتلفت عندهما، فالاقوى انّ للمالک الرجوع5 بعوضها6 على كلّ من الغاصب والعامل بتمامه7، وله الرجوع على كلّ منهما بمقدار حصّته، فعلى الاخير لا اشكال. وان رجع على احدهما بتمامه رجع على الاخر بمقدار حصّته، الّا اذا اعترف بصحّة العقد وبطلان دعوى المدّعي للغصبيّة، لانـّه حينئذٍ معترف بانـّه غرمه ظلما.

وقيل: انّ المالک مخيّر8 بين الرجوع على كلّ منهما بمقدار حصّته وبين الرجوع على الغاصب بالجميع، فيرجع هو على العامل بمقدار حصّته وليس له الرجوع على العامل بتمامه، الّا اذا كان عالما9 بالحال ولا وجه له10 بعد ثبوت يده على الثمر، بل العين ايضا؛ فالاقوى ما ذكرنا، لانّ يد كلّ منهما يد ضمان وقرار الضمان على من تلف في يده العين، ولو كان تلف الثمرة بتمامها في يد احدهما كان قرار الضمان عليه.

هذا، ويحتمل11 في اصل المسالة12 كون قرار الضمان على الغاصب مع جهل العامل، لانـّه مغرور من قبله13 ولا ينافيه ضمانه لاجرة عمله، فانّه محترم، وبعد فساد المعاملة لايكون الحصّة عوضا عنه فيستحقّها، واتلافه الحصّة اذا كان بغرور من الغاصب لايوجب ضمانه له14.

 (1) الخوئي: هذا اذا كان حجّة مطلقا؛ وامّا مثل اعتراف المساقي فلا اثر له بالاضافة الى العامل.

(2) الگلپايگاني: مرّ الاشكال في جريان الفضولي في المساقاة لما تتضمّن التعهّد من الطرفين زائدا على ما يتعلّق بملک الغير.

(3) النوري: و صدر عمله عن استناد الى الغاصب و لم‌تكن اجرة المثل زائدة على الحصّة المقرّرة، و الّا فبقدرها، لاقدامه على هتک الزائد على ماتقدّم

(4) الگلپايگاني: وكان عمله مستندا الى الغاصب.

الفاضل: مرّ الكلام فيه مرارا.

(5) الخوئي: لا وجه لرجوعه على العامل، الّا بالمقدار الّذي وقع من الثمر تحت يده وسلطانه، وهو خصوص حصّته منه لا جميعه؛ نعم، له الرجوع بتمام عوضها على الغاصب فقط

(6) النوري: اذا كانت تحت يدهما.

(7) المكارم: الاحوط الرجوع على كلّ واحد منهما بمقدار حصّته، الّا اذا لم‌ يقدر على الرجوع الى الاخر، فانّه يرجع بتمامه الى من يقدر عليه اذا جرت يده عليه.

(8) النوري: والظاهر انـّه مبنيّ على عدم استقلال يد احدهما على جميع الثمرة.

(9) النوري: مناط الضمان وعدمه في المقام كون الثمر بتمامه تحت يده وعدمه، ولافرق بين العلمو الجهل فيه.

(10) الامام الخميني: اذا استولى العامل على العين والثمرة؛ وامّا اذا كانتا تحت يد المالک والعامل يقوم بالسقي والعمل، فالوجه الرجوع الى المالک ولو في حصّة العامل قبل استيلائه عليها؛ نعم، مع استيلائه عليها يجوز الرجوع اليه ايضا، فالميزان في الرجوع هو الاستيلاء لا مطلق التصرّف.

(11) الامام الخميني: لكنّه غير وجيه.

الگلپايگاني: هذا الاحتمال ضعيف، لانّ العامل اقدم على ان تكون الحصّة له بازاء عمله لا مجّانا، فحيث لم ‌يمض الشارع هذه المعاملة فلامحالة يحكم عليه بضمان ما اتلفه او تلفتحت يده من الثمر خصوصا مع الحكم باستحقاقه اجرة عمله.

الفاضل: لكنّه غير وجيه، فانّه لم‌ يقدم على ان تكون الحصّة له مجّانا، ولم ‌يتحقّق من الغاصب غرور بالاضافة اليه، بل دخل على كونها بازاء عمله، والمفروض فساد المعاملة ورجوعه الى الغاصب باجرة مثل العمل، فما الموجب لعدم كونه ضامنا للحصّة واىّ غرور يفرض في المقام؟.

(12) النوري: وضعف هذا الاحتمال واضح، فانّ الغاصب حيث اقدم على عقد المساقاة معه كان باعثا له على العمل في قبال الحصّة وهو ايضا لم‌ يدخل على ان يكون الحصّة له مجّانا، فلم يكن مغرورا من هذه الجهة، وحيث وقعت المعاملة باطلة يكون العامل ضامنا لما اتلفه او تلف تحت يده من الثمر، وامّا عمله فلايذهب سُدىً ويستحقّ اجرته من الغاصب على ما ذكرنا ولا وجه لجمعه بين الحصّة والاجرة، فالعمل ليس له الّا عوض واحد.

المظاهري: ولكن معلوم انّ الاحتمال ضعيف، لانّ الغاصب لم‌يات بها مجّانا.

(13) الخوئي: اىّ غرور في المقام مع انـّه اقدم على تملّک حصّته المجعولة له بازاء عمله لا مجّانا، والمفروض انـّه يرجع على المالک باجرة مثله، فالاحتمال المزبور ضعيف جدّا.

المكارم: الغرور انّما يتمّ اذا كان اجرة مثل عمله اقلّ من قيمة الثمرة الّتي اتلفها؛ والّا فقدان تفع بعمله، ولا معنى للجمع بينه وبين قيمة الثمرة.

(14) المكارم: فرق بين عدم الضمان وبين كونه ضامنا مع عدم استقرار الضمان عليه؛  والظاهر انّه وقع الخلط بينهما من كلامه قدس سرُّه.

 مسالة 31: لايجوز للعامل في المساقاة ان‌يساقي غيره مع‌اشتراط‌ المباشرة او مع النهي عنه1، وامّا مع عدم الامرين ففي جوازه مطلقا كما في الاجارة والمزارعة وان  كان لايجوز تسليم الاصول الى العامل2 الثاني3  الّا باذن المالک، او لايجوز مطلقا وان ‌اذن ‌المالک، او لايجوز الّا مع‌ اذنه، اولا يجوز قبل‌ ظهور الثمر ويجوز بعده، اقوال4؛ اقواها الاوّل5. ولا دليل على القول بالمنع مطلقا او في الجملة، بعد شمول العمومات، من قوله تعالى: (اوفوا بالعقود) و(تجارة عن تراض)؛ وكونها على خلاف الاصل، فاللازم الاقتصار على القدر المعلوم ممنوع، بعد شمولها. ودعوى انـّه يعتبر فيها كون الاصل مملوكا للمساقي، او كان وكيلا عن المالک او وليّا عليه، كما ترى6، اذ هو اوّل الدعوى.

 (1) الگلپايگاني: لا تاثير لنهي المالک الّا بالنسبة الى تسليم الاصول الى العامل الثاني، فانّه لايجوز بدون اذن المالک؛ وامّا المساقاة بدون التسليم على فرض جوازها فلا مانع منه ولو مع النهي ولا دليل يقتضي منعه.

الفاضل: نهي المالک بما هو مالک لايؤثّر بالاضافة الى المساقاة الثانية، لعدم كونها منشؤون ملكيّته، بل غايته التاثير بالنسبة الى تسليم الاصول الى العامل الثاني، وهو لا يلازم المساقاة.

المكارم: يعني في ضمن العقد بحيث يرجع الى اشتراط المباشرة، والّا فمجرّد النهي لا اثرله لو كان العقد مطلقا.

النوري: النهي من المالک ان اخذ شرطا في ضمن العقد يجب اتّباعه ويرجع الى ما ذكره من اشتراط المباشرة، وان لم ‌يؤخذ شرطا لاتجب موافقته واتّباعه؛ نعم، لايجوز تسليما لاصول الى غيره بدون اذن المالک.

(2) الخوئي: الحكم فيه كما مرّ في المزارعة والاجارة.

(3) المكارم: لا وجه لهذا المنع، لو كان العقد الاوّل مطلقا من هذه الجهة.

(4) الامام الخميني: اقواها الثاني فانّه ليس مساقاة، كما مرّ في المزارعة ايضا ما هو الاقوى، فراجع.

المكارم: الجواز هو الاقوى وان كان المحكّي عن المشهور خلافه، وكانّهم نظروا امّا الى كون المساقاة على خلاف القاعدة، لاشتمالها على الغرر (كما مرّ في المضاربة والمزارعة) فيقتصر على القدر المتيقّن منها، او الى عدم صدق عنوان المساقاة له، او كون المقام خارجا عن العقود المتعارفة، فلاتشمله العمومات؛ والاوّل مدفوع بما مرّ سابقا من عدم الغرر فيها بعد كفاية المعلوميّة في كلّ شيء بحسبه، والثاني بصدقها عليه احيانا كما اذا جعل الثاني شريكا لنفسه في السقي وغيره؛ سلّمنا، لكن عدم الصدق لايضرّ بصحّته؛ والثالث بانّه متعارف في الخارج، كما لايخفى على الخبير.

(5) الفاضل: كما في المزارعة والاجارة، ولم‌يظهر للمساقاة وجه اختصاص بالمنع؛ نعم،قد مرّ الاشكال في صحّة المساقاة بعد ظهور الثمر.

النوري: بل الثاني، وعليه المشهور؛ فانّ المتداول بين العرف من المساقاة الّتي امضاها الشارع الاقدس ايضا هو ما كان الاصل مملوكا للمساقي، فلايشمل الدليل غيره. وفي الشرايع وغيره من كلمات الفقهاء: «ليس للعامل ان يساقي غيره لانّ المساقاة انّما تصحّعلى اصل مملوک للمساقي» وقد مرّ مثل البحث في المزارعة ايضا، وما تمسّک به المصنّف من العمومات المقتضية للصحّة انّما تثبت صحّة العقد الواقع بين العامل الاوّل والثاني ولاتثبت المساقاة المصطلحة.

 مسالة 32: خراج السلطان في الاراضي الخراجيّة على المالک، لانـّه انّما يؤخذ على الارض1 الّتي هي للمسلمين، لا الغرس الّذي هو للمالک، وان اخذ على الغرس فبملاحظة الارض، ومع قطع النظر عن ذلک ايضا كذلک، فهو على المالک مطلقا، الّا اذا اشترط كونه على العامل او عليهما بشرط العلم بمقداره.

 (1) المكارم: والاولى ان يعلّل بانّ حقّ المالک على مثل هذه الاراضي انّما هو من ناحية الخراج، والّا فليس هو مالكا لها، بل هو كالمستاجر؛ هذا بحسب الطبع الاوّلي، لكن لو شرط كونه على العامل او عليهما او كان المتعارف في بعض النواحي ذلک بحيث ينصرف اليه العقد، فهو المتّبع.

 مسالة 33: مقتضى عقد المساقاة ملكيّة العامل للحصّة من الثمر من حين ظهوره. والظاهر عدم الخلاف فيه، الّا من بعض العامّة، حيث قال بعدم ملكيّته له الّا بالقسمة، قياسا على عامل القراض، حيث انّه لايملک الربح الّا بعد الانضاض، وهو ممنوع عليه حتّى في المقيس‌ عليه؛ نعم، لو اشترطا ذلک في ضمن العقد لايبعد صحّته2. ويتفرّع على ما ذكرنا فروع؛

 (1) المكارم: قد مرّ في المسالة (34) من مسائل المضاربة انّ الربح يملک بمجرّد ظهوره من غير حاجة الى القسمة ولا الى الانضاض، اي جعل العروض نقدا.

(2) الخوئي: بل هي بعيدة.

المكارم: اشتراط عدم الملكيّة كذلک مشكل، لكونه خلاف مقتضى العقد؛ نعم، لهما اشتراط عدم التصرّف فيه الّا بعد القسمة.

النوري: بل هي بعيدة جدّا، فانّ دليل الشرط لايقتضي الّا لزوم الوفاء بما ثبت جوازه؛ وعدم ملكيّة العامل لحصّته من الثمر الّا بالقسمة لم‌يثبت له الجواز، فهو من باب اثبات الصغرى بالكبرى.

  منها: ما اذا مات العامل بعد الظهور قبل القسمة1 مع اشتراط مباشرته للعمل، فانّ المعاملة تبطل من حينه2، والحصّة تنتقل3  الى وارثه على ما ذكرنا.

 (1) النوري: والمفروض بقاء عمل لازم الى وقت القسمة، والّا فلا موجب للبطلان.

(2) الخوئي: بل من‌اصله، ويستحقّ العامل اجرة‌ المثل؛ وبذلک يظهر الحال في الفروع الاتية.

(3) الگلپايگاني: مقتضى القاعدة انكشاف بطلان المساقاة من حين الوقوع، لانّ الحصّة في العقد مقابلة لمجموع العمل من حيث المجموع ولا يكون ما ظهر مقابلا لما عمل الى ان الموتو مع فرض دخالة المباشرة يكشف الموت عن عدم المقابل للحصّة في الواقع، فيكون تمام الثمر للمالک وعليه اجرة المثل لما عمل مستندا الى المالک.

النوري: لابدّ من فرض المسالة فيما اذا كان ما ظهر من الحصّة مقابلا للعمل الى انالموت، والّا فلو كان مقابلا لمجموع العمل الى وقت القسمة فلم ‌يحصل حينئذٍ ما يقابل الحصّة، فيبطل العقد ويكون الثمر بمجموعه للمالک وعليه اجرة المثل للعامل بما عمل مستندا الى امره.

 ومنها: ما اذا فسخ1 احدهما بخيار الشرط2 او الاشتراط بعد الظهور3 وقبل القسمة او تقايلا.

 (1) الامام الخميني: الفسخ حلّ العقد من اصله، وكذا التقايل، ومقتضاه رجوع كلّ من العوضين الى صاحبه، وفي ما نحن فيه ترجع الحصّة الى المالک.

الگلپايگاني: مقتضى الفسخ او التقايل رجوع تمام الحصّة الى المالک، وقد مرّ وجهه.

الفاضل: مرّ انّ مقتضى الفسخ رجوع تمام الحصّة الى المالک، من دون فرق بين كونه مؤثّرامن الحين او من الاصل؛ ثمّ انّه بناءً على ما افاده في كتاب المضاربة من الفرق بين الفسخ الاتي من قبل‌تخلّف الشرط والاتي من جهة جواز العقد ذاتا اوعرضا، كان‌ اللازم عليه الحكم بالبطلان في المقام في الاوّل، لا التشريک بينهما في الحكم ببقاء اثر العقد.

النوري: مرّ انّ فسخ العقد بالخيار او التقايل، حيث انّهما حلّ العقد من اصله، يوجب زوال ملكيّة العامل من الحصّة وعودها الى المالک، ويستحقّ العامل اجرة المثل لما عمل استنادا الى امر المالک.

(2) الخوئي: مرّ انّ الفسخ يوجب تملّک المالک للثمر واستحقاق العامل اجرة المثل، وقد مرّ نظيره في المزارعة.

(3) المكارم: وقد صرّح غير واحد من اعلام المحشّين بانّ الفسخ يوجب زوال ملكيّة العامل للحصّة ورجوع تمامها الى المالک؛ ولانرى له وجها وجيها، لانّ الفسخ انّما يؤثّر من حينه ويوجب تجزية العقد، فلو فسخ البيع بخيار الشرط كانت المنافع السابقة على الفسخ، لكن انتقل اليه، اي منفعة الثمن للبايع والمبيع للمشتري؛ ومقتضى ذلک فيما نحن فيه ايضا تقسيم النفع الموجود بالحصص، كما لايخفى

 ومنها: ما اذا حصل مانع1 عن اتمام العمل بعد الظهور.

 (1) الگلپايگاني: الكلام فيه هو الكلام في الموت ان لم‌يمكن استيجار الغير او كان المباشرة قيدا، والّا فيستاجر من يتمّ العمل على القولين.

 ومنها: ما اذا اخرجت الاصول عن القابليّة لادراک الثمر، ليُبس او فقد الماء او نحو ذلک بعد الظهور، فانّ الثمر1 في هذه الصور مشترک بين المالک والعامل وان لم‌يكن بالغا2 .

 (1) الگلپايگاني: هذا اذا كان للثمر قبل بلوغه ماليّة بحيث تصحّ المساقاة مع اشتراط قطع الثمر في هذه الحالة؛ وامّا اذا كان بحيث تكون المساقاة مع الشرط المذكور غير عقلائيّة فالظاهر انّ خروج الاصول عن قابليّة الادراک يكشف عن البطلان من الاوّل نظير موت العامل، بل لايبعد ذلک مطلقا اذ المساقاة مبنيّة على بلوغ الثمر وادراكه بنحو التقييد وظهورالخلاف يكشف عن البطلان.

(2) الخوئي: هذا اذا صدق عليه الثمر، والّا فالحكم بصحّة المساقاة مشكل.

 ومنها: في مسالة الزكاة، فانّها تجب على العامل ايضا اذا بلغت حصّته النصاب، كما هو المشهور، لتحقّق سبب الوجوب وهو الملكيّة له حين الانعقاد او بدوّ الصلاح على ما ذكرنا، بخلافه اذا قلنا بالتوقّف على القسمة؛ نعم، خالف في وجوب الزكاة عليه ابن زهرة هنا وفي المزارعة، بدعوى انّ ما ياخذه كالاجرة، ولايخفى مافيه من الضعف، لانّ الحصّة قد ملكت بعقد المعاوضة او ما يشبه المعاوضة لا بطريق الاجرة، مع انّ مطلق الاجرة لاتمنع من وجوب الزكاة، بل اذا تعلّق الملک بها بعد الوجوب؛ وامّا اذا كانت مملوكة قبله فتجب زكاتها، كما في المقام وكمال وجعل مال الاجارة لعمل زرعا قبل ظهور ثمره، فانّه يجب على المؤجر زكاته اذا بلغ النصاب، فهو نظير ما اذا اشترى زرعا قبل ظهور الثمر. هذا، وربما يقال بعدم وجوب الزكاة على العامل في المقام.

ويعلّل بوجهين اخرين :

احدهما: انـّها انّما تجب بعد اخراج المؤن، والفرض كون العمل في مقابل الحصّة فهي من المؤن؛ وهو كما ترى، والّا لزم احتساب اجرة عمل المالک والزارع لنفسه ايضا، فلانسلّم1 انـّها2 حيث كانت في قبال العمل تعدّ من المؤن.

 (1) الامام الخميني: وعلى فرض التسليم لايلزم منه السقوط مطلقا.

(2) النوري: فليس كلّ المؤن مستثنى في باب الزكاة، بل المراد منها الاموال الخارجيّة المبذولة في سبيل تحصيله لا الاعمال.

 الثاني: انـّه يشترط في وجوب الزكاة التمكّن من التصرّف؛ وفي المقام وان حصلت الملكيّة للعامل بمجرّد الظهور، الّا انّه لايستحقّ التسلّم1 الّا بعد تمام ‌العمل. وفيه مع فرض2 تسليم3 عدم التمكّن من التصرّف4: انّ اشتراطه مختصّ بما يعتبر في زكاته الحول5 كالنقدين والانعام، لا في الغلّات، ففيها وان لم‌ يتمكّن من التصرّف حال التعلّق يجب اخراج زكاتها بعد التمكّن على الاقوى6 كما بيّن في محلّه. ولايخفى انّ لازم كلام هذا القائل عدم وجوب زكاة هذه الحصّة على المالک ايضا، كما اعترف‌ به؛ فلا يجب على‌العامل، لما ذكر، ولايجب على‌ المالک، لخروجها عن ملكه.

 (1) الگلپايگاني: لكن بعد ما يتمكّن من اتمام العمل يتمكّن من التسلّم وهذا المقدار كافٍ في وجوبها؛ نعم، لو قيل بكفاية عدم استحقاق التسلّم في عدم الوجوب، لكان له وجه، لكنّه غير وجيه حيث انـّه باختياره.

(2) الامام الخميني: الاولى منع عدم التمكّن المعتبر في الزكاة، والّا فقد مرّ اعتباره مطلقا.

(3) الفاضل: والاولى عدم التسليم، والّا ففيه اشكال.

النوري: المراد من عدم التمكّن من التصرّف المانع من تعلّق الزكاة هو العجز الناشىء من خروج المال عن تحت سلطانه بمثل الغصب والسرقة، لا العجز الناشىء عن الحكم التكليفي كما في المقام، والّا لما وجبت على المالک ايضا في حصّته، لعدم جواز تصرّفه في المال المشترک؛ وامّا اختصاص هذا الشرط بما يعتبر في زكاته الحول او عموميّته لما لا يعتبر فيه الحول ايضا كالغلّات، فقد تقدّم من المصنّف قدس سرُّه في كتاب الزكاة في المسالة(17) من مسائل الختام الاشكال فيه، وتقدّم منّا تقوية التعميم.

(4) الخوئي: الصحيح عدم تسليمه، والّا فقد تقدّم في محلّه عدم اختصاص الاشتراط بما يعتبر الحول في زكاته.

(5) المكارم: الانصاف انّ انتظار تمام مدّة المضاربة لاينافي التمكّن من التصرّف فيه عرفا، لانصراف ادلّته عنه؛ وامّا ما ذكره من اختصاص هذا الشرط بغير المقام، فهو محلّ اشكال؛ فراجع كتاب الزكاة.

(6) الگلپايگاني: بل الاحوط والاقرب عدم الوجوب كما مرّ، ومرّ منه الاشكال في اعتباره في كتاب الزكاة

 مسالة 34: اذا اختلفا في صدور العقد وعدمه، فالقول قول منكره، وكذا لو اختلفا في اشتراط شيء على احدهما وعدمه. ولو اختلفا في صحّة العقد وعدمها قدّم قول مدّعي الصحّة. ولو اختلفا في قدر حصّة العامل قدّم قول المالک المنكر للزيادة، وكذا لو اختلفا في المدّة1. ولو اختلفا في قدر الحاصل قدّم قول العامل، وكذا لو ادّعى المالک عليه سرقة او اتلافا او خيانة، وكذا لو ادّعى عليه انّ التلف كان بتفريطه اذا كان امينا له، كما هو الظاهر. ولايشترط في سماع دعوى المالک تعيين مقدار ما يدّعيه عليه، بناءً على ما هو الاقوى2 من سماع3 الدعوى المجهولة، خلافا للعلّامة في التذكرة في المقام.

 (1) الامام الخميني: اي قدّم قوله مع انكار الزيادة وقدّم قول العامل اذا انكر الزيادة.

(2) الگلپايگاني: في كونه اقوى اشكال.

(3) الفاضل: فيه اشكال.

 مسالة 35: اذا ثبتت‌الخيانة من‌العامل بالبيّنة اوغيرها، هل له رفع يد العامل1 على الثمرة او لا؟

قولان؛ اقواهما العدم2، لانـّه مسلّط على ماله3، وحيث انّ المالک ايضا مسلّط على حصّته فله ان يستاجر امينا يضمّه مع العامل، والاجرة عليه، لانّ ذلک لمصلحته؛ ومع عدم كفايته في حفظ حصّته جاز4 رفع يد العامل5 واستيجار من يحفظ الكلّ، والاجرة على المالک ايضا.

 (1) النوري: لتقدّم قاعدة نفي الضرر على قاعدة السلطنة؛ وطريق الاحتياط ان يكون ذلک بعد مراجعة الحاكم.

(2) الخوئي: فيه اشكال.

(3) المكارم: هذا مضافا الى بقاء عقد المضاربة بحاله، والمفروض اقتضاؤه كونها تحت يده.

(4) الامام الخميني: محلّ اشكال؛ نعم، ان رجع الامر الى الحاكم لايبعد جوازه له، بل في بعض الصور جائز له بلا اشكال.

الفاضل: محلّ تامّل واشكال.

(5) الگلپايگاني: ولعلّه يستفاد ذلک من قضيّة سمرة بن جندب.

 مسالة 36: قالوا: المغارسة باطلة1، وهي ان يدفع ارضا الى غيره ليغرس فيها على ان يكون المغروس بينهما؛ سواء اشترط كون حصّة من الارض ايضا للعامل او لا، ووجه البطلان الاصل بعد كون ذلک على خلاف القاعدة، بل ادّعى جماعة الاجماع عليه2؛ نعم، حكي عن الاردبيلي وصاحب الكفاية الاشكال فيه، لامكان استفادة الصحّة من العمومات، وهو في محلّه ان لم‌يتحقّق الاجماع؛ ثمّ على البطلان يكون الغرس لصاحبه، فان كان من مالک الارض فعليه اجرة عمل الغارس ان كان جاهلا3 بالبطلان4، وان كان للعامل فعليه اجرة الارض للمالک مع جهله5 به6، وله الابقاء بالاجرة او الامر بقلع الغرس7 او قلعه بنفسه8، وعليه ارش نقصانه ان نقص من جهة القلع. ويظهر من جماعة انّ عليه تفاوت9 مابين قيمته قائما ومقلوعا، ولا دليل عليه بعد كون المالک مستحقّا للقلع. ويمكن حمل كلام بعضهم على ما ذكرنا من ارش النقص الحاصل بسبب القلع اذا حصل، بان انكسر مثلا بحيث لايمكن غرسه في مكان اخر. ولكن كلمات الاخرين لا يقبل هذا الحمل، بل هي صريحة في ضمان التفاوت بين القائم والمقلوع10، حيث قالوا مع ملاحظة اوصافه الحاليّة من كونه في معرض الابقاء مع الاجرة او القلع. ومن الغريب ما عن المسالک11 من ملاحظة كون قلعه مشروطا بالارش،لا مطلقا، فانّ استحقاقه للارش من اوصافه وحالاته فينبغي ان يلاحظ ايضا في مقام التقويم، مع انـّه مستلزم للدور12، كما اعترف به؛ ثمّ انّه ان قلنا بالبطلان يمكن تصحيح المعاملة بادخالها تحت عنوان الاجارة او المصالحة او نحوهما مع مراعاة شرائطهما، كان تكون الاصول مشتركة بينهما، امّا بشرائها بالشركة او بتمليک احدهما للاخر نصفا منها؛ مثلا اذا كانت من احدهما، فيصالح صاحب الارض مع العامل بنصف منفعة ارضه مثلا، او بنصف عينها على ان يشتغل بغرسها وسقيه الى زمان كذا، او يستاجره للغرس13 والسقي الى زمان كذا بنصف منفعة الارض مثلا.

 (1) الامام الخميني: ما قالوا هو الاقوى.

الگلپايگاني: وهو الاحوط.

الخوئي: وقولهم هو الصحيح.

الفاضل: وهو الاحوط لو لم‌يكن اقوى.

النوري: لنظام المعاش كنظام المعاد اصول وان كان المعاش والمعاد مرتبطين غاية الارتباط؛ فمن جملة اصول المعاش «تبعيّة النتاج للاصل» ومن جملته ايضا ملكيّة الانسان لعمله، كما انّ المبادلة بين الاموال باشكالها المختلفة اصل ثالث من اصوله، ولاريب انّ الشارع الاقدس قد امضى مبادلة النتاج بالعمل في الابواب الثلاثة المتقدّمة التي كانت دائرة بين العرف والعقلاء في نظام حياتهم الاقتصاديّة وهي المضاربة  والمزارعة و المساقاة، فمبادلة حصّته من الربح الحاصل من دوران راس المال بالعمل من العامل القائم بهذا الدوران ومبادلة حصّة من نتاج الارض والبذر بعمل الزارع ومبادلة حصّة من الثمر بالعمل من المساقي المقتضية لانتقال النتاج من مالک الاصل الى العامل المتكفّل للقيامب الاعمال الخاصّة قد كانت دائرة بين الناس في حياتهم الاقتصاديّة وامضاها الشارع الاقدس، كما ذكرنا وتقدّم الكلام فيه مبسوطا. ولكن لوقوع البحث الاخر في هذا المضمار مجال، وهو انـّه لو كان له سفينة او مكينة او سيّارة او طيّارة وقال للرجل الّذي له تدريبو مهارة في ادارة هذه الامور وتحصيل الفوائد: وضعت هذه تحت اختيارک فقُم بادارتها وما يحصل من الفوائد فلک نصفها؛ وايضا لو كان له قطيع غنم فاعطاه الى غيره ليرعاه ويقوم بواجباته من العلف وغيره على انّ له النصف من نتاجه من الحليب والشعر والصوف والسخال؛ وايضا لو كان الارض من احد والغرس من الاخر، وقال صاحب الارض لصاحب الغرس : اغرس الغرس في هذه الارض وما يحصل من الاشجار والاثمار بيننا؛ فهل يصحّ هذا القبيل من المعاملات الّتي كانت او تكون دائرة بين العرف ام لا؟ والاخير هو مورد البحث في هذه المسالة ولاريب انّ ما ذكرناه من الاصل اي  «اصالة تبعيّة النتاج للاصل» يقتضي كون الغرس بتمامه لمالكه، فصحّة المعاملة الموجبة لانتقال مقدار من الغرس الى صاحب الارض بازاء الانتفاع منها يحتاج الى الدليل وحينئذٍ فهل يمكن التمسّک بالعمومات لاثبات صحّتها، كما عليه المصنّف قدس سرُّه ام لا؟ ومن المعلوم انّه لا اجماع تعبّديّا في البين كاشفا عن راي المعصوم علیه السّلام على المنع، ولو كان فهو اجماع اجتهاديّ، وعليه فالاقوى صحّة هذا القبيل من المعاملات باسرها للعمومات، بشرط عدم الغرر الموجب للنزاع والتشاجر والخطر الماليّ الفاحش وهو لايحصل الّابتعيين كلّ ما يكون تعيّنه مؤثّرا في رفع الغرر بالمعنى المذكور من المدّة والمنفعة وغيرهما.

(2) المكارم: الاقوى ‌صحّتها للعمومات؛ وكانّ نظر المجمعين الى‌ انّ جواز هذه‌ العقود مع ‌اشتمالها على الجهل والغرر خلاف القاعدة، ولابدّ من الاقتصار على المتيقّن منها، ولم‌يثبت في المقام؛ لكن قد عرفت انـّها موافقة للقاعدة وانّ الغرر هنا منفيّ، ومعلوميّة كلّ شيء بحسبه.

(3) الامام الخميني: بل مطلقا، لكن مع القيد المتقدّم من كون حصّته بحسب التعارف لا تنقص من اجرة عمله.

الگلپايگاني: بل ان كان بامر المالک او استدعائه، من غير فرق بين العالم والجاهل.

المكارم: لا فرق بين العلم والجهل، كما مرّ في اشباهه؛ وهكذا في طرف المالک بعد بنائهما على الصحّة ولو بعدم الاعتناء بحكم الشارع المقدّس، لانّ المفروض عدم اقدامهما على شيء مجّانا.

النوري: بل مطلقا اذا كان بتسبيب من المالک وامره، وكذا في اجرة الارض.

(4) الخوئي: بل مع العلم به ايضا فيه وفيما بعده.

الفاضل: بل مطلقا كما مرّ مرارا، لكن بشرط عدم زيادة الاجرة على مقدار حصّته، والّا فلا يستحقّ الزيادة، وكذلک في اجرة الارض.

(5) الامام الخميني: بل مطلقا ايضا.

(6) الگلپايگاني: بل مطلقا، وقد مرّ وجهه في الفروع السابقة.

(7) المكارم: جواز قلعه مع العلم بالفساد مشكل؛ فانّ التزام المالک بشيء التزام بلوازمه. ومنه يظهر انّه في هذه الصورة لو قلنا بجواز القلع، لايبعد ملاحظة التفاوت بين قيمته قائما وقيمته مقلوعا.

النوري: الظاهر عدم جواز مطالبة المالک بقلع الغرس اذا كان يحصل الضرر بقلعه ولا يحصل من عدم القلع ضرر على‌ الارض، لانّ الغرس على الفرض قد كان باذن من المالک، فلا يشمله قوله: ليس لعرق ظالم حقّ، ويتقدّم قاعدة لاضرر من جانبه على قاعدة السلطنة من جانب المالک على ما تقدّم.

(8) المكارم: قلع المالک بنفسه انّما يجوز اذا امتنع صاحبه عن القلع، والّا يشكل التصرّف في مال غيره بغير اذنه.

النوري: اذا تعذّر ما قبله.

(9) الگلپايگاني: الاحوط فيه التصالح

(10) المكارم: لا صراحة في كلماتهم في ذلک؛ فانّ اعترافهم بلزوم ملاحظة اوصافه الحاليّة منكونه في معرض البقاء مع الاجرة او القلع، لا اثر له بعد كونه مشروطا باذن المالک؛ والمفروض انّ اذنه غير حاصل هنا وبقائه مشروط بشرط غير موجود، ومن المعلوم انّ مثل هذه الحالة لا اثر له في القيمة.

(11) النوري: قد سلک المسالک مسلک التحقيق، حيث انّه ذهب الى لزوم ملاحظة تفاوت قيمته باقيا بالاجرة ومستحقّا للقلع بالارش وقيمته مقلوعا، وهو الحقّ. والمراد بالارش تفاوت ما بين قيمته في حالتيه على الوضع الّذي هو عليه وهو كونه باقيا باجرة ومستحقّا للقلع بالارش وكونه مقلوعا...، فلايضرّ مثل هذا الدور؛ ولعلّ مراده انـّه ليس من الدور المصطلح الباطل، بل هو اختلاف بين المعرَّف بالفتح والمعرِّف بالكسر بالاجمال والتفصيل.

(12) المكارم: المراد من الدور هنا انّ الارش هو تفاوت قيمة ما بين كونه قائما مع اوصافه وكونه مقلوعا، والمفروض انّ استحقاق الارش جعل من اوصافه، فمعرفة الارش يتوقّف على اوصافه الّتي منها استحقاق الارش، وهذا هو المراد من الدور هنا؛ نعم، لو اريد من الارش قيمة النقص الحاصل بالكسر ونحوه عند القلع، فلا دور.

(13) الگلپايگاني: اي يستاجره لغرس الاشجار المشتركة، ففي الحقيقة يملک المالک على العامل غرس حصّته من الاشجار في ارض نفسه والسقي والعمل ويملک العامل على المال کغرس حصّته من الاشجار في ارضه الى زمان كذا بازاء عمله.

 مسالة 37: اذا صدر من شخصين مغارسة ولم‌يعلم كيفيّتها وانـّها على الوجه الصحيح او الباطل، بناءً على البطلان، يحمل فعلهما1 على الصحّة2 اذا ماتا او اختلفا في الصحّة والفساد.

 (1) الگلپايگاني: الحمل على الصحّة مع كون عنوان العمل مجهولا ومردّدا بين الصحيح من عنوان والفاسد من اخر محلّ اشكال، بل منع.

(2) الامام الخميني: جريانها محلّ اشكال، بل منع.

الخوئي: لاموقع لاصالة الصحّة اذا ادّعى احدهما المغارسة والاخر معاملة صحيحة غيرها.

الفاضل: لا موقع لاصالة الصحّة في مثل‌ المقام، وقد تقدّم منه قدس سرُّه الاشكال فيجريانها فيه.

المكارم: الاقوى فيه التفصيل؛ فان كان ظاهر الفعل انـّه بعنوان المغارسة وقلنا ببطلانها، فلا وجه للحمل على الصحّة؛ وان لم‌يعلم عنوانه الواقعي وانـّه كان مصالحة او اجارةصحيحة او مغارسة باطلة، فالحمل على الصحّة في محلّه.

النوري: لو قلنا باختصاص جريان اصالة الصحّة بما اذا كان عنوان العقد معلوما وكان الشکّ في وقوعه صحيحا او فاسدا؛ وامّا اذا دار الامر بين عنوانين احدهما صحيح والاخر باطل، فلا يجري كما هو الاقوى، وعليه فجريانه في المقام ممنوع، لتردّده بين مايكون صحيحا بان يكون اجارة او مصالحة كما ذكره المصنّف في ذيل المسالة السابقة او فاسدا كالمغارسة على القول بالبطلان؛ نعم، اذا وقع التصرّف منهما في المغروس بعنوان كونه لهما كانت يدهما امارة على الملک وتترتّب اثار الصحّة على فعلهما.


  

 
پاسخ به احکام شرعی
 
موتور جستجوی سایت

تابلو اعلانات

ویژه نامه ماه مبارک رمضان




پیوندها

حدیث روز
بسم الله الرحمن الرحیم
چهار پناهگاه در قرآن
   
أَبَانُ بْنُ عُثْمَانَ وَ هِشَامُ بْنُ سَالِمٍ وَ مُحَمَّدُ بْنُ حُمْرَانَ عَنِ الصَّادِقِ (علیه السلام) قَالَ:
عَجِبْتُ لِمَنْ فَزِعَ مِنْ أَرْبَعٍ كَيْفَ لَا يَفْزَعُ إِلَى أَرْبَعٍ
(۱) عَجِبْتُ لِمَنْ خَافَ كَيْفَ لَا يَفْزَعُ إِلَى قَوْلِهِ- حَسْبُنَا اللَّهُ وَ نِعْمَ الْوَكِيلُ فَإِنِّي سَمِعْتُ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ يَقُولُ بِعَقَبِهَا فَانْقَلَبُوا بِنِعْمَةٍ مِنَ اللَّهِ وَ فَضْلٍ لَمْ يَمْسَسْهُمْ سُوءٌ
(۲) وَ عَجِبْتُ لِمَنِ اغْتَمَّ كَيْفَ لَا يَفْزَعُ إِلَى قَوْلِهِ- لا إِلهَ إِلَّا أَنْتَ سُبْحانَكَ إِنِّي كُنْتُ مِنَ الظَّالِمِينَ فَإِنِّي سَمِعْتُ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ يَقُولُ بِعَقَبِهَا- وَ نَجَّيْناهُ مِنَ الْغَمِّ وَ كَذلِكَ نُنْجِي الْمُؤْمِنِينَ
(۳) وَ عَجِبْتُ لِمَنْ مُكِرَ بِهِ كَيْفَ لَا يَفْزَعُ إِلَى قَوْلِهِ- وَ أُفَوِّضُ أَمْرِي إِلَى اللَّهِ إِنَّ اللَّهَ بَصِيرٌ بِالْعِبادِ فَإِنِّي سَمِعْتُ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ يَقُولُ بِعَقَبِهَا- فَوَقاهُ اللَّهُ سَيِّئاتِ ما مَكَرُوا
(۴) وَ عَجِبْتُ لِمَنْ أَرَادَ الدُّنْيَا وَ زِينَتَهَا كَيْفَ لَا يَفْزَعُ إِلَى قَوْلِهِ- ما شاءَ اللَّهُ لا قُوَّةَ إِلَّا بِاللَّهِ فَإِنِّي سَمِعْتُ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ يَقُولُ بِعَقَبِهَا- إِنْ تَرَنِ أَنَا أَقَلَّ مِنْكَ مالًا وَ وَلَداً. فَعَسى‏ رَبِّي أَنْ يُؤْتِيَنِ خَيْراً مِنْ جَنَّتِكَ وَ عَسَى مُوجِبَةٌ
    
آقا امام صادق (عليه السّلام) فرمود: در شگفتم از كسى كه از چهار چيز مى‌هراسد چرا بچهار چيز پناهنده نميشود:
(۱) شگفتم از آنكه ميترسد چرا پناه نمى‌برد بفرمودۀ خداى عز و جل« حَسْبُنَا اَللّٰهُ‌ وَ نِعْمَ‌ اَلْوَكِيلُ‌ » خداوند ما را بس است و چه وكيل خوبى است زيرا شنيدم خداى جل جلاله بدنبال آن ميفرمايد:بواسطۀ نعمت و فضلى كه از طرف خداوند شامل حالشان گرديد باز گشتند و هيچ بدى بآنان نرسيد.
(۲) و شگفتم در كسى كه اندوهناك است چرا پناه نمى‌برد بفرمودۀ خداى عز و جل:« لاٰ إِلٰهَ‌ إِلاّٰ أَنْتَ‌ سُبْحٰانَكَ‌ إِنِّي كُنْتُ‌ مِنَ‌ اَلظّٰالِمِينَ‌ » زيرا شنيدم خداى عز و جل بدنبال آن ميفرمايد در خواستش را برآورديم و از اندوه نجاتش داديم و مؤمنين را هم چنين ميرهانيم.
(۳) و در شگفتم از كسى كه حيله‌اى در بارۀ او بكار رفته چرا بفرمودۀ خداى تعالى پناه نمى‌برد« وَ أُفَوِّضُ‌ أَمْرِي إِلَى اَللّٰهِ‌ إِنَّ‌ اَللّٰهَ‌ بَصِيرٌ بِالْعِبٰادِ »:كار خود را بخدا واگذار ميكنيم كه خداوند بحال بندگان بينا است)زيرا شنيدم خداى بزرگ و پاك بدنبالش مى‌فرمايد خداوند او را از بديهائى كه در بارۀ او بحيله انجام داده بودند نگه داشت.
(۴) و در شگفتم از كسى كه خواستار دنيا و آرايش آن است چرا پناهنده نميشود بفرمايش خداى تبارك و تعالى(« مٰا شٰاءَ اَللّٰهُ‌ لاٰ قُوَّةَ‌ إِلاّٰ بِاللّٰهِ‌ »)(آنچه خدا خواست همان است و نيروئى جز به يارى خداوند نيست)زيرا شنيدم خداى عز اسمه بدنبال آن ميفرمايد اگر چه مرا در مال و فرزند از خودت كمتر مى‌بينى ولى اميد هست كه پروردگار من بهتر از باغ تو مرا نصيب فرمايد (و كلمۀ:عسى در اين آيه بمعناى اميد تنها نيست بلكه بمعناى اثبات و تحقق يافتن است).
من لا يحضره الفقيه، ج‏۴، ص: ۳۹۲؛
الأمالي( للصدوق)، ص: ۶؛
الخصال، ج‏۱، ص: ۲۱۸.


کلیه حقوق مادی و معنوی این پورتال محفوظ و متعلق به حجت الاسلام و المسلمین سید محمدحسن بنی هاشمی خمینی میباشد.

طراحی و پیاده سازی: FARTECH/فرتک - فکور رایانه توسعه کویر -